La resolución nº 625/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de fecha 6 de junio de 2019, la cual conozco bien ya que fue interpuesta frente a los pliegos elaborados por el poder adjudicador en el que tengo el honor de trabajar, trata el tema de la solvencia técnica que se puede exigir en los contratos mixtos, cuando una de las prestaciones es una obra.

Anteriormente, la resolución nº 80/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, de 10 de abril de 2019, a la cual me remito expresamente, trata en profundidad el tema, reseñando numerosa doctrina que en todos los casos concluye que en aplicación del artículo 18.1 a):“Para la determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes reglas:

a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal.”, en los contratos mixtos en los que la prestación principal no sea la obra no se podrá solicitar clasificación a los licitadores.

Volviendo a la resolución nº 625/2019 del TACRC, y en lo que atañe únicamente a la solvencia técnica, ya que el recurso incluye otras interesantes alegaciones que no fueron acogidas como, entre otras, la unión artificiosa de prestaciones o la ausencia de justificación de la no división en lotes, nos encontramos ante un contrato mixto de servicios y obras (Servicios de operación y mantenimiento de EDAR y de las Instalaciones del Sistema de Saneamiento en Alta Asociadas y Proyecto y Obras de Mejora en la EDAR) con un valor estimado del contrato de 19.126.597,37 € (VEC obras: 5.948.466,066 €).

El licitador recurrente alega que en el pliego se vulneran los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia en relación con la solvencia técnica; denuncia que la entidad adjudicadora incumple el criterio doctrinal consolidado por este Tribunal, respecto a la exigencia de solvencia técnica específica y distinta en función de las distintas prestaciones que integran el contrato, pues se debería exigir únicamente la del contrato al que corresponda la prestación más importante del contrato mixto, en este caso los servicios y, en ningún caso, exigir clasificación para poder ejecutar las obras.

Por parte del órgano de contratación se informó, apoyándose en el informe 6/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, que analizando la Directiva 2014/34/UE que luego se traspuso a la LCSP, concluye que:

“I. En todos los contratos públicos procede exigir los requisitos de capacidad y de solvencia que sean adecuados para garantizar que las empresas licitadoras tienen la capacidad y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato a cuya adjudicación opten. Con respecto a las contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a diferentes tipologías contractuales, si bien, con carácter general, se puede considerar que las empresas que tengan la capacidad y la solvencia exigida para llevar a cabo la prestación que constituya el objeto principal de un contrato también deben poder llevar a término las que le sean accesorias, una interpretación del artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, conforme con la nueva regulación de los contratos mixtos contenida en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, puede comportar, por lo menos en ocasiones, que, para la adecuación con el objeto del contrato de la capacidad y la solvencia a requerir, proceda la exigencia de requisitos específicos para las diferentes tipologías contractuales que lo componen, a razón de su relevancia económica o de su complejidad o especificidad técnica”.

Concluye el órgano de contratación diciendo que, “aunque la norma general sea la alegada por el recurrente, en contratos como el licitado, por la importancia de la prestación no principal, es necesario solicitar la correspondiente clasificación empresarial al ser su valor estimado superior a 500.000 euros; hacer lo contrario sería un incumplimiento flagrante de la propia LCSP”.

Finalmente el TACRC resuelve diciendo que “asiste en este punto la razón a la recurrente, por lo que únicamente cabría exigir la acreditación de la solvencia técnica con arreglo al régimen jurídico de dicho contrato, teniendo presente que para los contratos de servicios, según el artículo 77.1.a) LCSP no será exigible la clasificación del empresario. Se estima en este punto la alegación realizada por el recurrente”.

Pues bien, ante lo dicho por el TACRC, y por otros tantos órganos administrativos, respecto a la solvencia técnica en los contratos mixtos en que una de las prestaciones sea una obra que exigiría normalmente clasificación, se hace necesario analizar que requisitos para contratar con el sector público deben prevalecer en este tipo de contratos.

La doctrina consolidada se remite al artículo 18 de la Ley, obviando que la exigencia de solvencia, que será la clasificación para contratos de obras de más de 500.000 euros, en una exigencia básica de la contratación pública en la Unión Europea y por tanto en España. Así, la LCSP regula la solvencia en, entre otros, los siguientes artículos:

• En su artículo 39.1 a), establece que la falta de solvencia económica, financiera, técnica o profesional será causa de nulidad.
• En su artículo 65 como condición de aptitud para contratar con el sector público.
• En su artículo 74.1, que dice textualmente que “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley”.
• En su artículo 77.1 a), que dice que para los contratos de obras de valor estimado igual o superior a 500.000 euros será obligatoria la clasificación como contratista de obras, la cual acreditará sus condiciones de solvencia.
• En su artículo 86.2, que establece, en su último párrafo, que la clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo e importe que aquellos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.

Parece claro que es imprescindible poseer la solvencia adecuada para poder contratar con el sector público, siendo, ni más ni menos, una condición de aptitud para contratar y su ausencia causa de nulidad del contrato. Es indiscutible también que la solvencia de los contratos de obras de valor estimado igual o superior a 500.000 euros se acredita mediante la correspondiente clasificación como contratista de obras.

Aplicando la doctrina establecida, en el caso que nos ocupa, nos encontramos que el TACRC afirma que para la ejecución de una obra de una valor estimado de 5.948.466,066 € y de gran complejidad técnica, que por sí sola estaría sometida a regulación armonizada, no es necesario estar clasificado, por lo cual se podría presentar al procedimiento de adjudicación para la ejecución de la obra, en UTE, cualquier empresa, sin necesidad de demostrar ningún tipo de solvencia, ya que la única exigida sería para el licitador que fuese a ejecutar la prestación principal relativa a servicios.

En definitiva, en mi opinión, la interpretación que ha de hacerse del artículo 18.1 de la LCSP no puede llegar a conclusiones ilógicas como la planteada, debiendo interpretarse que cuando se refiere a “determinar las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos atendiendo a la prestación principal”, será así para todas la materias en que no se atente contra una condición de aptitud para contratar con el sector público como es la solvencia de los adjudicatarios de contratos, la cual debe exigirse siempre y en todo caso, máxime cuando ni es incompatible con el régimen previsto en dicho artículo ni ninguna perturbación va a producir en el procedimiento de adjudicación, sino todo lo contrario, va a fortalecer su seguridad jurídica y la garantía de una correcta ejecución del contrato.