Image
ObCP - Opinión
La tutela de los licitadores en la contratación pública de las organizaciones internacionales: una tarea pendiente

Las organizaciones internacionales gozan de una serie de privilegios e inmunidades que les confieren sus acuerdos constitutivos o un tratado general. En base a estas estipulaciones, y con el objetivo último de garantizar su total independencia, gozan de inmunidad funcional, lo cual incluye la inmunidad frente a la jurisdicción de los Estados nacionales y una inmunidad general frente a las acciones legales en los tribunales nacionales. La realidad actual nos muestra, como expondremos, un escenario con inadecuados procedimientos de recurso interno, la imposibilidad de acudir a una jurisdicción o tribunal externo, y mecanismos de compensación insuficientes.

07/06/2021

Las organizaciones internacionales gozan de una serie de privilegios e inmunidades 1 que les confieren sus acuerdos constitutivos 2 o un tratado general 3. En base a estas estipulaciones, y con el objetivo último de garantizar su total independencia, gozan de inmunidad funcional, lo cual incluye la inmunidad frente a la jurisdicción de los Estados nacionales y una inmunidad general frente a las acciones legales en los tribunales nacionales 4. En este contexto, desde hace algunas décadas existe un elemento de controversia que ha ido ganando peso en la doctrina y en la práctica jurídica, como es el de la responsabilidad y los sistemas de resolución de controversias disponibles para aquellos operadores económicos que celebran contratos públicos con las organizaciones internacionales. La realidad actual nos muestra, como expondremos, un escenario con inadecuados procedimientos de recurso interno, la imposibilidad de acudir a una jurisdicción o tribunal externo, y mecanismos de compensación insuficientes 5.

Debemos partir de la base de que las principales normas internacionales en materia de contratación pública –fundamentalmente GPA, pero también las regulaciones específicas para prestatarios de los organismos financieros 6, imponen la obligación a los Estados parte de contar con un sistema eficiente de recursos, que garantice el acceso a todos los licitadores extranjeros en igualdad de condiciones con los nacionales 7. Sin embargo, estas normativas no se pronuncian ni afectan a la contratación de las organizaciones internacionales –más allá de la posible inspiración de determinados preceptos o conceptos en la redacción de reglamentos internos–. Por tanto, cada organización genera sus propias normas de contratación, y en consecuencia, el sistema de recursos y reclamación aplicable.

En este contexto, se debe señalar, además, que el sistema de recursos difiere si nos encontramos ante un contrato ya formalizado y en ejecución, o por el contrario, en un procedimiento de contratación previo a la adjudicación (pre-award). En el primero de los supuestos, las cláusulas contractuales ofrecen generalmente un régimen de recurso más sólido, que permite con frecuencia acudir a órganos neutrales como el arbitraje internacional. Así, muchas de estas organizaciones, incluyen cláusulas de sometimiento a arbitraje internacional que afectan ala ejecución del contrato 8. Por ejemplo, en el caso de la OCDE, los términos y condiciones de sus contratos incluyen una cláusula relativa al sometimiento a arbitraje de controversias, que prevé que toda disputa o diferencia que surja de esta OC o su incumplimiento, o se relacione con ello, y que las Partes no puedan solucionar amigablemente entre ellas (inclusive mediante los procedimientos alternativos de solución de disputas que las Partes pudieran concertar) será sometida a arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje Comercial de la American Arbitration Association (AAA) en ese momento vigente –bienes o servicios 9, o a las Normas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional (CNUDMI) –servicios de consultoría 10. De una forma similar, la Organización de Estados Americanos (OEA), prevé en el artículo 11.1 que las controversias emanadas de, vinculadas con, o referentes a, contratos públicos, se resolverán mediante procedimientos de arbitraje generalmente aceptados, a menos que el contrato disponga otra cosa 11.

Sin embargo, como se ha mencionado, estas disposiciones se aplican únicamente a disputas en el marco del contrato firmado y formalizado, y no afectan a la fase de adjudicación, en el que las garantías de difuminan y que queda de nuevo desprovista de este tipo de salvaguardas. En esta fase de adjudicación o pre-award operaría un segundo escenario, sobre el que volveremos más adelante.

También debemos diferenciar entre aquellos escenarios en los que es la propia organización la que celebra el contrato, de forma directa, y aquellos otros supuestos en los que la organización actúa como sujeto financiador, es decir, en los que la organización internacional sufraga, total o parcialmente, un proyecto o un contrato que gestiona y celebra formalmente una entidad nacional. En estos casos, que podemos denominar “contratación indirecta”, las garantías son notablemente mayores, pues en primer lugar no se aplican las inmunidades de jurisdicción –se trata de actividades administrativas nacionales–, y en segundo, los intereses de los sujetos privados –operadores económicos– convergen con los de la entidad financiadora en la búsqueda de una gestión eficiente de los recursos –que requiere de controles y sistemas de transparencia y responsabilidad 12. Es el caso de las contrataciones financiadas con fondos europeos o con fondos del Banco Mundial, por ejemplo.

Así pues, yunque todas las variantes mencionadas presentan elementos de interés para su estudio, la situación y la problemática más relevante se encuentra en la contratación “directa” de las organizaciones internacionales, y en las fases previas a la adjudicación. Es en esta fase, como adelantábamos, donde más elementos de riesgo encontramos, ya que en la mayoría de los casos no existe la posibilidad de acudir a un tribunal externo, sino un sistema interno de revisión.

Además, debemos recordar que la fase de adjudicación ha demostrado ser, en la práctica de la contratación pública nacional a nivel comparado y en la UE, la fase en la que mayor riesgo hay de vulneración de principios fundamentales del derecho administrativo como la no discriminación, la igualdad, e incluso la integridad 13. Las dificultades para buscar solución a las posibles controversias que afectan estas fases contractuales afectan directamente a las garantías mínimas de los procedimientos y a los derechos e intereses de los operadores económicos implicados 14.

De entre todos los sistemas existentes, podemos identificar cuatro tipologías diferenciadas:

  1. Sistemas de recurso informal, en los que no está previsto ningún tipo de sistema formal de tutela frente a posibles incumplimientos en la fase de ejecución. Es el caso de UNICEF, el Programa Mundial para Alimentos (WFP), la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (ONUAA), o la Organización Mundial de la Salud (OMS), o la OCDE.

  2.  

  3. Sistemas de recurso administrativo interno. Es el caso del EBRD (European Bank for Reconstruction and Development), que cuenta con un doble sistema de revisión interno con dos variantes en función de en qué fase contractual nos encontremos (antes de la presentación de las ofertas o después). También se encuentran en este escenario muchas de las organizaciones parte de las Naciones Unidas, como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (UNDP), la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS), o el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (UNHCR).

    En estos casos, aunque podemos hablar de procedimientos de recurso considerablemente desarrollados y garantistas, ofrecen sin embargo algunas debilidades evidentes: (1) las restricciones o ambigüedades a la hora de anular el acto o de otorgar una indemnización por daños y perjuicios pueden atenuar la efectividad de estos mecanismos; (2) a diferencia de lo que ocurre a nivel nacional, no existe la posibilidad de acudir de forma alternativa o subsidiaria, a un proceso de revisión judicial; e (3) incluso aunque el procedimiento se configure en varias instancias o se designe como órgano decisorio a otro diferente del que tramita el procedimiento de licitación, la resolución recae en un órgano parte de la misma organización, lo que debilita la neutralidad del enjuiciador –no se puede hablar, por tanto, de tribunales administrativos u órganos independientes.

  4.  

  5. Sistemas de recurso administrativo externo o ante órganos independientes, en los que se ha creado un organismo independiente para resolver estas controversias. Es el caso de las Naciones Unidas para las compras efectuadas por sus oficinas en Ginebra, Nairobi y Viena, que sigue un modelo que diferencia entre (1) quejas, (2) debriebings o aclaraciones a licitadores y (3) recursos o impugnaciones. Dentro de estas últimas, de acuerdo con el Manual de Adquisiciones de las Naciones Unidas (2020) existe una Junta de Examen de la Adjudicación de Contratos (JEAC), encargada de revisar las impugnaciones de las adquisiciones presentadas por los licitantes no seleccionados.

    También dentro de esta categoría podemos encontrar el procedimiento usado por la Agencia Espacial Europea (ESA por sus siglas en inglés), que diseña en sus Regulations of the European Space Agency (ESA/REG/001) un mecanismo de revisión entres niveles. En una primera instancia, cualquier operador económico interesado –aunque no podemos detenernos más, es interesante la apertura de la legitimación activa al concepto de interesado con respecto a los anteriores sistemas estudiados– podrá presentar recurso ante el director del departamento de contratación (artículo 51). En caso de que el licitador no esté de acuerdo con la decisión o ésta no llegue a producirse, podrá apelar, en segunda instancia, al Ombudsman Industrial (artículo 52-53). Éste, sin embargo, no decide de forma vinculante sobre el fondo del asunto, sino que hace una recomendación, tras la cual el departamento de contratación tomará la decisión final. No se trata, pues de una segunda instancia enteramente independiente. En cualquier caso, ante esta decisión, cabe acudir a una tercera instancia compuesta por la Junta de Revisión de la Contratación (Procurement Review Board), un órgano independiente –compuesto por expertos legales externos a la organización– que será el encargado de decidir, –esta vez sí– en última instancia, sobre el fondo del asunto (artículos 54 y 55).

  6.  

  7. Sistemas de revisión judicial, es decir, por tribunales externos. Por un lado, encontramos excepciones a la inmunidad de jurisdicción que han aceptado algunas organizaciones financieras, que permiten a los licitadores acudir a la jurisdicción nacional correspondiente para dirimir controversias 15. Fundamentalmente, conviene citar la normativa aplicable al International Bank For Reconstruction And Development, que, aunque de forma algo restrictiva, prevé que las actuaciones del Banco puedan sean llevadas ante los tribunales nacionales en determinadas circunstancias.

    En un segundo lugar, encontramos el ejemplo de las instituciones de la UE, que reconocen la capacidad de acudir a su propio tribunal, el TJUE, ante posibles vulneraciones de derecho durante la fase de adjudicación previa a la formalización del contrato 16. Así, en la UE, existen, en primer lugar, instrumentos similares a los estudiados anteriormente, a los que se añade una posibilidad de reclamación judicial: (1) reclamaciones informales a través de técnicas de lobbying (2) reclamaciones al responsable del departamento de compra, (3) reclamaciones ante el Defensor del Pueblo Europeo (artículo 228 TFUE); y finalmente (4) recurso ante el TJUE (artículo 122 del Reglamento Financiero 2018/1046) – conviene resaltar que todas estas vías de reclamación no actúan como instancias entre ellas, sino que son rutas alternativas sobre las que puede elegir el operador económico.

    Sin embargo, esta última tipología es marcadamente excepcional, y nos encontramos, en definitiva, con un escenario heterogéneo, pero en el que predominan los mecanismos de supervisión frágiles, de carácter interno y en muchos casos informales, lo que dificulta en un buen número de organizaciones internacionales garantizar una tutela efectiva para los licitadores ante posibles quebrantamientos de los principios básicos de igualdad de trato y no discriminación.

 

 

====================================================================

1 WEBER, U. A. “The Jurisdictional Immunity of International Organisations, the Individual’s Right of Access to the Courts and Administrative Tribunals as Alternative Means of Dispute Settlement”, 1 International Organisations Law Review (2004) p. 59.

2 Véase, por ejemplo, Artículo VIII, párrafo 2 del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.

3 Véase la Convención General sobre los Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas.

4 A. Reinisch, International Organisations before National Courts, (Cambridge University Press, Cambridge, 2000), 158.

5 MORLINO, E. Procurement by International Organizations: a global administrative law perspective. Cambridge University Press, 2019, p. 323.

6 MORLINO, E. “International public procurement”, en CASSESE, S. Research Handbook on Global Administrative Law, Edward Elgar Publishing, 2016, pp. 82-105.

7 MIRANZO-DÍAZ, J. “The tension between global public procurement law and nationalist/populist tendencies: proposals for reform”. Revista de Investigações Constitucionais, vol. 7, n. 2, p. 355-400.

8 WELLENS, K. Remedies Against International Organisations. Cambridge University Press, 2004, p. 212.

9 WORLD BANK GROUP – Purchase Order General Terms And Conditions Goods & Services. Disponible en: https://pubdocs.worldbank.org/en/409301490189838250/POTerms-goods-services-Spanish.pdf

10 THE WORLD BANK GROUP – Términos Y Condiciones Generales Servicios De Asesoramiento. Disponible en: https://pubdocs.worldbank.org/en/732661487799512762/ConsultingServicesT-C-Spanish.pdf

11 Otros ejemplos son el IOM UN Inmigration, que se rige por los General Procurement Principles and Processes, que pueden consultarse en: https://www.iom.int/iom-general-procurement-principles-and-processes

12 WILLIAMS-ELEGBE, S. Public Procurement and Multilateral Development Banks. Hart Publishing, Oxford, 2017, p. 33.

13 De hecho, paradójicamente, la UE y las normativas nacionales han tenido una evolución inversa a la expuesta para las organizaciones internacionales, en la que las primeras fases reguladas fueron las de adjudicación del contrato, mientras que las controversias relacionadas con la ejecución quedaron en un segundo plano y no han sido abordadas con fuerza suficiente hasta fechas recientes. ARROWSMITH, S. “The past and future evolution of EC procurement law: from framework to common code?”, Public Contract Law Journal, 35(3), 2006, pp. 337-384; MORENO MOLINA, J. A. “La cuarta generación de directivas de la Unión Europea sobre contratos públicos”, en GIMENO FELIÚ, J. M. Observatorio de contratos público 2012. Aranzadi, 2013, pp. 115-163.

14 GIMENO FELIÚ, J. M. La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación Española. Madrid: Civitas, 2006.

15 MORLINO, E. Procurement by International Organizations: a global administrative law perspective. Cambridge University Press, 2019, p. 332.

16 MIRANDO DÍAZ, J. "Las novedades en materia de contratación pública introducidas por el Reglamento Financiero 2015/1929". En GIMENO FELIU, J.M. Observatorio de los Contratos Públicos 2015. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, 2016.

Colaborador

Image
Profesor lector de Derecho Administrativo en Universitat Oberta de Catalunya