La magnitud de la crisis del Covid-19 provocó una profunda alteración de los mercados internacionales que, como es sobradamente conocido, han funcionado de una manera cuanto menos anómala. Ante estas circunstancias, la Comisión europea ha celebrado distintos acuerdos de compra conjunta como fórmula para incrementar el poder de compra de los Estados¹.

Los primeros pasos hacia la creación de un instrumento de agregación de demandas transfronterizas en el ámbito sanitario se remontan a la pandemia de gripe A del año 2009. La gestión de aquella crisis puso ya de manifiesto la debilidad de acceso y de poder de compra de los Estados miembros para obtener vacunas y medicamentos en situaciones en las que la oferta es inferior a la demanda. Ello propició que la Decisión 1082/2013/UE de 22 de octubre de 2013 sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud, dedicara su artículo quinto a la “adquisición conjunta de productos médicos de respuesta sanitaria”.

El contenido del art. 5 Decisión 1082/2013/UE es triple:

• Habilita a las instituciones de la Unión y a todo Estado miembro que lo desee a participar en los procedimientos de contratación conjunta previstos en el Reglamento financiero de la Unión con vistas a la adquisición anticipada de productos médicos de respuesta sanitaria a amenazas transfronterizas graves para la salud.
• Trata de garantizar que la realización de adquisiciones conjuntas no produzca efectos desfavorables ni a los Estados que no participen en ellos, ni tampoco al funcionamiento del mercado interior (vid. art. 5.2).
• Dispone que las normas que discipline la contratación se contendrán en un futuro acuerdo de adquisición conjunta que habrían de celebrar las partes.

El Acuerdo de adquisición conjunta de contramedidas médicas se celebró finalmente el 20 de junio de 2014 entre la Comisión Europea y los Estados miembros de la Unión Europea. El Acuerdo está abierto a la adhesión de todo Estado de la Asociación Europea de Libre Comercio o de todo país candidato a la adhesión a la Unión. En la actualidad, incluye a treinta y siete Estados.

Desde el punto de vista de su ámbito de aplicación, el Acuerdo define los productos médicos de respuesta sanitaria a los que se refería la Decisión 1082/2013/UE, acuñando el concepto de “contramedidas médicas”. Estas “contramedidas médicas” se definen como cualesquiera medicamentos, productos sanitarios, bienes o servicios destinados a luchar contra las amenazas transfronterizas graves para la salud a las que hace referencia la Decisión 1082/2013/UE. Por tanto, el objeto de los procedimientos de contratación conjunta es potencialmente amplio, al no limitarse a medicamentos y/o productos sanitarios. Dada la dificultad de prever qué tipo de necesidades generarán futuras amenazas a la salud, este enfoque flexible ha resultado especialmente oportuno.

El Acuerdo prevé tanto la celebración de “contratos directos” como de “acuerdos marco”. En este caso, cada una de las partes contratantes autoriza a la Comisión a actuar en su nombre en la adjudicación del acuerdo marco (art. 4), siendo los Estados miembros los responsables de formalizar los correspondientes contratos derivados, hasta el número máximo de contramedidas médicas que hayan reservado previamente (Art. 27).

Desde el punto de vista de los procedimientos aplicables, el Acuerdo se remite al Reglamento financiero. El Reglamento 2018/1046, al que hay que entender hoy hecho el renvío, incorpora un catálogo amplio de procedimientos de adjudicación que sólo en algunos aspectos difiere del establecido en las Directiva 2014/24/UE. Así, entre otros aspectos, en la disciplina del procedimiento negociado sin publicidad se establecen una serie de precisiones procedimentales ausentes en la Directiva. Estas reglas se completan en el propio Acuerdo de compra conjunta. Por ejemplo, cuando se emplee un procedimiento negociado sin publicidad, la Comisión someterá a la aprobación del comité director de la adquisición específica un proyecto de lista restringida con los candidatos a quienes se propone invitar a negociar.

No ha habido que esperar a la crisis del COVID-19 para la articulación de contrataciones conjuntas. En 2016 ya se adquirió a través de este medio la toxina antibotulínica y en marzo de 2019 se celebró un acuerdo marco para la producción y suministro de vacunas de la gripe en caso de pandemia. Sin embargo, la crisis del COVID-19 ha implicado la necesidad de realizar compras conjuntas de forma más sistemática.

Las primeras cinco licitaciones realizadas se han referido a productos médicos.

• El 28 de febrero se inició una licitación relativa a guantes y protección de vías respiratorias. Suscitó el interés de veinte Estados, si bien la licitación quedó desierta.
• El 17 de marzo se inició otro procedimiento dirigido a la adquisición de guantes y monos de protección. El acuerdo marco relativo a guantes recibió tres ofertas, alcanzando el valor final del contrato 46 931 227.20. Se celebró el 8 de abril de 2020. El lote relativo monos de protección se celebró el 8 de mayo de 2020, habiéndose recibido una sola oferta. Su valor fue de 49 919 746.25 EUR.
• El 17 de marzo también se licitaron equipos individuales para la protección de los ojos y las vías respiratorias. Participaron veinticinco Estados. La licitación, cuyo valor ha sido de 1 018 270 407.40 €, se ha dividido varios lotes, siendo destacable que algunos de dichos lotes llegaron a recibir hasta cuatro ofertas. Los contratos se celebraron el 2 de abril.
• Finalmente, también el 17 de marzo se licitó el suministro de respiradores médicos y equipos respiratorios, licitación en la que participaron veintiséis Estados miembros. Han resultado adjudicatarias seis empresas.
• Por su parte, el 19 de marzo se lanzó la licitación del material de laboratorio y kits de prueba, que suscitó el interés de veinte Estados. El contrato se dividió en 97 lotes agrupados en seis categorías, si bien la mayor parte de los lotes no recibieron oferta alguna. Aun así, el valor del contrato alcanzó 352 874 792.48 EUR. Los contratos se celebraron los días 4 y 12 de mayo. Sólo en dos lotes se recibió más una oferta.

Finalmente, se ha anunciado que con fecha 17 de junio se ha iniciado una primera licitación relativa a medicamentos. En concreto, su objeto son medicamentos para cuidados intensivos. La licitación todavía estaría en fase de evaluación.

Como puede advertirse, las distintas licitaciones han tenido un éxito dispar, pues la agregación de la demanda no implica que se eliminen mágicamente las dificultades que estaban experimentando los distintos Estados en el acceso a los mercados. No obstante, buena prueba de la potencialidad de las contrataciones conjuntas de productos médicos es que en los últimos meses seis nuevos Estados se han unido al Acuerdo y que no resulta desdeñable ni el volumen de adquisiciones realizadas ni el número de países implicados en ellas. Supone por tanto un prometedor marco de actuación para afianzar prácticas de colaboración transfronteriza que complementen las actuaciones llevadas a cabo por los Estados.

La propia complejidad del instrumento y las condiciones del mercado han supuesto que el aprovisionamiento no haya sido excesivamente ágil, como la propia Comisión Europea ha reconocido, subrayando que este instrumento no se diseñó como herramienta para ser utilizada durante una situación de emergencia. De ahí que resulte esencial la preparación frente a situaciones de crisis y que los esfuerzos se realicen ahora en el ámbito de la detección de las necesidades y de la planificación de las siguientes compras. Todo ello como un elemento más de las políticas de abastecimiento que han de desarrollar los Estados.

En todo caso, el instrumento se impulsó en su día para la adquisición de medicamentos y vacunas. Sin embargo, la adquisición de estas últimas se está abordando a través de un mecanismo distinto: los Acuerdos de Adquisición Anticipada previstos ad hoc en el reciente Acuerdo entre la Comisión Europea y los Estados miembros sobre vacunas contra la COVID-19 cuya base jurídica (y financiación) se encuentra en esta ocasión en el Reglamento sobre prestación de asistencia sanitaria urgente (vid. Artículo 4.5.b) del Reglamento 2016/369), recientemente modificado. Dado que se desconoce qué posible vacuna, de haberla, completará con éxito el proceso de desarrollo y autorización y, por tanto, cumplirá los criterios de eficacia y seguridad para su comercialización en la UE, el mecanismo se basa en proporcionar prefinanciación a los productores de vacunas para acelerar el desarrollo y la fabricación de vacunas experimentales prometedoras, garantizado que los Estados miembros tengan acceso a dichas vacunas en las mejores condiciones posibles (vid COM(2020) 680 final, 15.10.2020). Para ello, se diseña un procedimiento basado en negociaciones individuales con los fabricantes que han manifestado su interés, procedimiento que se afirma “cumple con el Reglamento del ESI y el Reglamento Financiero, instrumento paralelo a las directivas europeas en materia de contratación pública” (vid. Acuerdo) y que se caracteriza por un grado flexibilidad de la que carece Acuerdo de compras conjuntas que acabamos de analizar².

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¹ Extracto del capítulo “Los procedimientos de contratación en tiempos de crisis: en especial, contrataciones conjuntas transfronterizas y tramitación de emergencia”, en Observatorio de Contratos del Sector Público 2019, dir. Gimeno Feliu, (en prensa).

² Sobre las particularidades del mercado del medicamento y sus consecuencias prácticas, vid. la reciente monografía de GIMENO FELIU/GARCÍA ÁLVAREZ, Compra pública de medicamentos y servicios de innovación y tecnología sanitaria, Aranzadi, 2020.