Las pymes representan la espina dorsal de la economía comunitaria y albergan todo un potencial que se aprovecharía para la competitividad de mercado único si se facilitase su acceso a los contratos públicos. Desde hace tiempo soplan los vientos desde las instancias comunitarias en este sentido: el Código europeo de Buenas Prácticas de 2008 “Pensar primero a pequeña escala (Small Business Act) para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas” en su primera versión y en su revisión de 2012 entre otras, son un ejemplo de la multitud de informes y recomendaciones ¹ que insisten en este impulso que también ha llegado a plasmarse en la actual Directiva 2014 ².

Esta nuestra Europa ha venido entendiendo que, por un lado, es necesario crear condiciones equitativas como clave para la competitividad del mercado, y por otro, condiciones jurídicas y administrativas apropiadas como marco para su desarrollo. La igualdad de condiciones en el acceso al contrato público entre las grandes empresas, grupos empresariales y las pymes en la contratación pública se ha ido sosteniendo sobre una serie de medidas: abrir la contratación por lotes, potenciar la figura de acuerdos marco para facilitar minilicitaciones; mejorar en general la “información” que llega a las pymes; permitir las posibilidades subcontratación y procurar agilidad en los pagos como acciones que contribuyen directamente a esos objetivos.

En nuestro país las pymes ³ suponen el 98% de las empresas de la UE, el 99,88% en España, a pesar de lo cual, según estos últimos estudios de la OCDE, solo el 28% de la contratación pública se adjudica a éstas (Estudios Económicos de la OCDE, España, noviembre 2018). La Directiva 2014 ⁴, que asumió entre sus objetivos la reactivación del mercado único, ha operado en España mediante la Ley de Contratos, a través de una serie de medidas para remover esas barreras detectadas: simplificación administrativa de determinados contratos, rebaja de la dimensión necesaria para concurrir a macro contratos, refuerzo de la transparencia, mejora de la acreditación de solvencias desproporcionadas en relación con el objeto del contrato, rebaja de los elevados costes de transacción por contratar con la administración, como por ejemplo el retraso en los pagos, que venía representado en la práctica una exclusión de las oportunidades de negocio que significaba la contratación pública.

En España, las ventajas de esta activación de las pymes siempre se han considerado. Ya insistía el profesor Gimeno Feliu en 2012 (Contratación pública y PYMES: Hacia una nueva cultura) que la oportunidad del acceso de las pymes se cifraba en la creación de una competencia más intensa por obtener contratos públicos, lo que se traduciría en reducción de costes generadas por los efectos de los rendimientos de escala, mayor eficacia por la mayor competencia, mayor elección para los poderes adjudicadores, y en suma, mayor ahorro para las arcas públicas y más satisfacción para el ciudadano.

Con la nueva ley, el fomento de la participación en la contratación pública de las pymes ha buscado derribar exclusiones y limitaciones:

• El criterio general de división en lotes como medida estrella ha significado uno de los mayores revulsivos para abrir la contratación de las pymes. El art. 99 LCSP invierte la regla estableciendo como criterio dominante la división de lotes.
• El acceso a la subcontratación. Reivindicada por muchos desde esta plataforma (ObCP) ha actuado también sobre la dimensión excluyente de las grandes contratos y prestaciones que limitaba la subcontratación, así como el ajuste de los requisitos de capacidad y solvencia, adecuándolos a la cuantía de los lotes.
• La atenuación de las cargas financieras. El pago en plazo y anticipado se han ajustado para garantizar la disponibilidad de recursos financieros. Finalmente, la reforma también ha actuado sobre la fragilidad económica de las pymes, tratando de evitar los retrasos en los pagos e impagos que resultaban ser exigencias gravosas.
• El rediseño de la contratación. La toma de conciencia por parte de las administraciones contratantes sobre la importancia de la contratación de las pymes juega un papel también clave a la hora de determinar y utilizar determinada contratación que apueste por una contratación pública que brinde oportunidades a éstas.

Son éstas una serie medidas en beneficio de las pymes que pretenden derribar unas barreras mencionadas en el Informe Nacional de Contratación Pública de 2017. Tenemos así una foto de la situación actual con unas insuficiencias y dificultades, que no son nuevas, ya que se reproducen muchas de las que se describían ya hace 10 años en los informes europeos. En concreto esas barreras han sido identificadas en varios ámbitos:

• Dificultades de información:
  • Desconocimiento de las licitaciones en curso y de los datos.
  • Interpretación de los Pliegos de Cláusulas Administrativos Particulares y cumplimentación de los anexos para la licitación.
  • Desconocimiento del desarrollo del procedimiento y de la documentación a aportar.
  • Teniendo en cuenta el escaso personal del que disponen, pueden tener problemas para acceder a información de los expedientes de contratación, tanto a la hora de licitar como una vez que están licitando en la aplicación del carácter obligatorio de la división del objeto del contrato en lotes.
• Dificultades para acceder a las licitaciones:
  • Complejidad de la documentación a presentar para licitar.
  • Dificultad para acceder a todos los procedimientos publicados en el Estado
  • Licitaciones sin lotes.
  • Acreditación de Solvencia económica, técnica o disposición de medios.
  • Solvencia económica, técnica, su acreditación o garantías y disposición de medios.
  • Falta de conocimientos de la administración electrónica.
• Dificultades para la elaboración de ofertas:
  • Presentación de las ofertas de forma incorrecta, anormalmente bajas y existencia de dudas sobre la documentación que ha de ir en cada sobre.
  • Valoración por precio, fórmulas que benefician grandes empresas.
  • Confusión en la documentación a aportar en el proceso de licitación e incorrecta elaboración de las ofertas.
  • El documento europeo único de contratación (DEUC) no es sencillo.
• Dificultades relacionadas con la solvencia económica y financiera o técnica y profesional:
  • Exigencia de un alto nivel de solvencia técnica y profesional o un volumen alto de facturación.
  • Dificultades para alcanzar o acreditar la solvencia económica y financiera o técnica y profesional.
  • Falta de cualificación del personal de la empresa y dificultades bancarias, en los tiempos de crisis, para conseguir las garantías (avales...).
  • Relacionados con la documentación, certificados y relación de medios personales.
  • Dificultades para las empresas de nueva creación para cumplir los requisitos de solvencia exigidos.
• Otras Dificultades:
  • Dificultades para acceder a líneas de crédito.
  • Las pymes encuentran dificultades en rellenar el DEUC o declaración responsable.
  • Dificultad en incluir criterios de adjudicación relativos a responsabilidad social corporativa como incorporación de trabajadores en riesgo de exclusión social.
  • Los subcontratistas pueden llegar a tener dificultades con los abonos por parte del contratista principal adjudicatario del contrato.

Según este informe nacional ⁵, el nivel de participación de las pymes en la contratación pública tan solo alcanza a un 67%, y aunque existen reservas respecto al cálculo de estos valores, dicho porcentaje se rebaja más desde Europa, a un nivel inferior del 45 %, según los datos oficiales comunitarios ⁶, y a un 28% desde la OCDE ⁷. Estos valores dejan claro, que urge que las medidas activadoras desplieguen su efectividad para que este tejido empresarial desempeñe todo su papel en este nuevo marco de la contratación pública, que pretende ser competitivo e innovador.

Así las cosas, a la par de que estas vías fomenten el acceso de las pymes, subsisten dudas y dificultades sobre si algunas de estas medidas lograrán paliar todas estas dificultades. Así por ejemplo, en el plano jurídico existen una serie excepciones a la división de los contratos por lotes, que son criticables por ser demasiado genéricas. Por otra parte se comprueba que el art. 99 ha brindado muchas excepciones y condicionantes que pueden permitir excluir muchos contratos cuando los tribunales administrativos ya han establecido que solo debería hacerse cuando la prestación fuese difícil u onerosa. Por eso se apunta como habría sido conveniente establecer cautelas como exclusiones a las uniones temporales de empresas, a las empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial o vinculadas entre sí, para diversificar las adjudicaciones y evitar prácticas colusorias, así como extender las limitaciones al número de lotes que se adjudican a los grandes contratos bajo determinadas condiciones ⁸.

Esta medida estrella de la división por lotes suscita así dudas porque puede ocasionar efectos contrarios a los pretendidos: pérdidas de economías de escala, incremento de la burocracia para la adjudicación, así como nuevas dificultades en el control de la ejecución de las prestaciones. No debemos olvidar que la apuesta de la ley por facilitar el acceso de las pymes a la contratación está pensada para simplificar los trámites y para imponer una menor burocracia. Su aplicación, tal como apuntan los tribunales administrativos (Resolución 124/2018 TACP de la Comunidad de Madrid), representa un ejercicio ponderado del principio de eficiencia que busca obtener un resultado al menor coste posible y que sugiere tanto la utilización de las técnicas de racionalización de la contratación pública como la agregación de la demanda para obtener economías de escala.

También la medida específica de la subcontratación, fórmula habitual con que las pymes se vienen relacionando con la administración, alberga dudas sobre su efectividad por sus posibles efectos distorsionantes. Las pymes subcontratadas resultan elegidas por el contratista, todavía en ausencia de licitación, lo que puede escaparse al control y esconder no pocas veces “irregularidades” como acuerdos colusorios con otros potenciales licitadores, condiciones inadecuadas de solvencia técnica y económica para la ejecución del contrato, etc. Como sabemos, los pactos con el subcontratista pueden no encontrarse en los pliegos -el art. 215.2 “Si así se prevé en los pliegos (…)” establece su carácter potestativo- lo que supone una vía de escape a su control al desconocerse si la prestación principal es la que se subcontratará y cuáles son las condiciones que la regirán, al poder quedar demorado su conocimiento hasta más tardar, cuando inicie la ejecución dice la ley.

A expensas de que estas vías de escape puedan ser resueltas bajo decisiones motivadas en el ámbito de la discrecionalidad técnica, el cambio de rumbo para la efectividad de muchas de estas medidas jurídicas en el nuevo marco de la contratación dependerá del esfuerzo más o menos proactivo que los poderes adjudicadores puedan desplegar para facilitar ese acceso, así como del proceso de capacitación y adquisición de capacidades de las propias pymes para incorporarse a este tren del contrato público estratégico ⁹. Tampoco caer en el simplismo de la tarea de asunción de roles activos nos puede llevar a pasar por alto la necesidad de que concurran unas premisas básicas para ese cambio, como son una mayor mentalización, capacitación profesional, refuerzo de la transparencia, y un incremento del nivel de coordinación y transferencia entre los niveles administrativos contratantes.

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¹ La Small Business Act (SBA) de 30 de marzo de 2008 puede consultarse en https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0394:FIN:es:PDF; y el estudio de 1999 de la Red Europea de Investigación sobre las Pymes al que puede accederse en http://ec.europa.eu/enterprise/enterprise_policy/analysis/doc/ensr_6th_report_en.pdf; así como las contribuciones específicas de organizaciones empresariales europeas tales como UEAPME y Business Europe, que pueden consultarse en sus respectivas páginas web.

² Las pymes aparecen en los considerandos 2, 59, 66, 77, 78, 80, 83, 84, 87 y 124 en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública.

³ La referencia a las pymes que utilizan estos informes es la utilizada a efectos del presente Reglamento debe basarse a la adoptada por la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas.

⁴ Son varios los informes y recomendaciones a nivel europeo: “Small Business Act” para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas; Código Europeo de Buenas Prácticas para facilitar a las pymes el acceso a los contratos públicos; Informe de la DG de Política de la Pyme del Ministerio de Industria, Fomento de la participación de la pequeña y mediana empresa en los procesos de contratación pública.

⁵ Datos nacionales extraídos del el Informe relativo a la Contratación Pública en España 2017. Disponible en: https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/b73beca9-843f-43e4-bc89-09de10471717/2017+PUBLIC+PROCUREMENT+REPORT-SPAIN+.pdf?MOD=AJPERES (Último acceso 07/12/2018).

⁶ Datos nacionales extraídos del Informe de la UE relativos a datos país 2017 en el que España aparece con un porcentaje menor al 45% de participación de sus pymes en la contratación pública nacional. Disponible en: http://ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/_docs/2018/public-procurement/2018-scoreboard-public-procurement_en.pdf (último acceso 07/12/2018).

⁷ Datos nacionales extraídos del Informe OCDE 2018. Disponible en: http://www.oecd.org/economy/surveys/Spain-2018-OECD-economic-survey-vision-general.pdf (Último acceso 07/12/2018).

⁸ Una limitación sobre la imposibilidad de vinculación de las empresas que pueden ser invitadas a presentar ofertas en un procedimiento negociado se contemplaba en la normativa gallega, en el artículo 23 rubricado Contratación transparente y que fomente la competencia de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, y posteriormente reformada por la Ley Gallega 4/2016, de 4 de abril.

⁹  En este sentido se indica en el mencionado el Informe OCDE 2018, en la. pág. 63: “La implantación efectiva de esta reforma dependerá de que se continúe avanzando en una serie de ámbitos. Una formación más profunda de las entidades y de los funcionarios de contratación, así como unos mejores incentivos para la realización de compras eficientes, abiertas y competitivas serían beneficiosos, pues actualmente son limitados. Podría fortalecerse la gobernanza confiriendo a los organismos supervisores y reguladores facultades que vayan más allá de formular recomendaciones no vinculantes. El acceso a la información sobre las licitaciones anteriores y las ofertas perdedoras también favorecería la posibilidad de realizar evaluaciones y comparaciones con las licitaciones en curso. La presupuestación de las recompensas o penalizaciones vinculadas a los resultados del contrato reforzaría los incentivos para las empresas. Asimismo, es preciso elaborar directrices que establezcan qué constituye una prueba de colusión, con el fin de garantizar una aplicación uniforme de este aspecto de la nueva Ley de contratos del sector público y prevenir la posibilidad de desincentivar o elevar, inadvertidamente, los costes de participar en la contratación pública”