Con carácter previo, conviene recordar que se entiende por contratación en el extranjero. Así, puede definirse como aquellos procedimientos de licitación y adjudicación que se formalizan y ejecutan en el extranjero, siendo un procedimiento que debe utilizarse si las particularidades de la ejecución en el extranjero, por su coste, destino, instalación y necesidades de conocimiento de los accesos de los países destinatarios del mismo, hacen más aconsejable la formalización en terceros estados.

Resulta relevante y de especial atención, que debemos encontrarnos ante contratos que se formalizan y ejecutan en el extranjero, puesto que en caso contrario resultaría de aplicación las normas generales de la LCSP. En este sentido, se pronuncia los Tribunales de Recursos Contractuales, entre otras, la Resolución del TACRC nº 113/2012, de 16 de mayo y la Resolución del Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucia nº 179/2016, de 29 de julio.

Por otro lado, como bien sabemos la contratación del sector público en el extranjero se encuentra particularmente regulada en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), y más concretamente en su Disposición Adicional Primera. Esta Disposición Adicional Primera de la LCSP regula de forma especial y particular a los contratos del extranjero con objeto de adaptar el procedimiento de contratación a las necesidades, especiales circunstancias de países extranjeros, así como de adaptarlo a las particularidades de aplicar una ley y un procedimiento administrativo nacional en terceros países.

Así la contratación en el extranjero se caracteriza por disponer de un régimen jurídico particular, en mi humilde consideración, más flexible con menores exigencias legales y burocráticas, pero con enormes dificultades prácticas.

Así, por ejemplo, encontramos que la LCSP establece, entre otras particularidades, la no necesidad de disponer de PCAP en el procedimiento pudiendo ser sustituido por el propio clausulado del contrato, la no obligatoriedad de exigencia de garantía definitiva, la general aplicación de la revisión de precios del contrato dada la inflación de países en desarrollo o la complejidad de aplicar la tramitación electrónica en el extranjero.

De igual forma, en cuanto a la aplicación de los procedimientos de adjudicación, la LCSP para los contratos nacionales establece con carácter general la utilización del procedimiento abierto o restringido. Sin embargo, para la contratación exterior se establecen como procedimientos generalmente utilizados el procedimiento de contratación menor y el procedimiento con negociación. Así el apartado 1.d. de la D.A. Primera señala que, “Sin perjuicio de lo establecido para los contratos menores, los contratos podrán adjudicarse por procedimiento negociado, debiendo conseguirse, siempre que sea posible, al menos tres ofertas de empresas capaces de cumplir los mismos”.

Especial atención debe prestarse al régimen de impugnación o recurso de las decisiones adoptadas por el órgano de contratación en estos procedimientos de contratación en el extranjero.

Nos encontramos ante una cuestión que es relevante, puesto que afecta, en primer lugar, a los derechos de los interesados en el procedimiento administrativo, a la tutela judicial efectiva reconocida constitucionalmente, así como al régimen de impugnación de los actos del órgano de contratación y a los plazos de formalización de los contratos. Pese a ello, en términos generales, dispone de poca atención y regulación en este régimen jurídico especial aplicable a los contratos del extranjero.

Así, por una parte, en la Disposición Adicional Primera de la LCSP no se hace mención sobre cuál debe ser el régimen de impugnación de las decisiones que el poder adjudicador adopte en relación con la preparación y adjudicación de estos contratos. Por otra parte, los arts. 44 y siguientes de la LCSP cuando enumeran los contratos que dan lugar a actos susceptibles de recurso especial en materia de contratación no se refiere a la contratación en el extranjero.

Por ello, debemos entender que los contratos en el extranjero no pueden ser calificados como contratos cuyas decisiones sean susceptibles de recurso especial puesto que la legislación vigente los somete a un régimen particular ajeno a las normas generales. En esta distinción de regímenes se ha pronunciado en algún informe la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, cuando afirma que “el legislador establece dos sistemas de contratación en función del lugar donde se celebra el contrato, distinguiendo entre aquéllos que se celebran en España y los que se celebran y ejecutan en el extranjero”.

Existiendo esta distinción, a los procedimientos de contratación en el extranjero no se les aplica las normas generales de la LCSP, incluidas las normas del recurso especial en contratación sino que, por el contrario, se aplica el régimen específico recogido en la Disposición Adicional.

Por ello, y pese a la amplitud que realiza la nueva LCSP de la aplicación del recurso especial en materia de contratación, a los contratos del extranjero se les aplicaría exclusivamente el régimen general de recursos previsto tanto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.