La construcción del proyecto europeo nace ligada al deseo de superar los conflictos que en el pasado habían surgido entre las grandes potencias europeas y que desembocaron en las Guerras Mundiales. El desarrollo de un marco común de entendimiento en materia política, económica y social permitió establecer las bases de un progreso que echando la vista atrás arroja una tasa de positividad más que concluyente.

Sin desconocer que en este siglo XXI la causa común no parece transitar por momento más feliz de su historia (la fallida Constitución Europea, el papel de Instituciones europeas en la anterior crisis financieras, el Brexit…) el COVID-19 ha puesto de manifiesto que el proyecto europeo puede constituir la principal solución, no sanitaria, a la situación económica desoladora que la pandemia viene ya provocando.

En el caso español, la falta de consensos internos contrasta con los acuerdos que se están alcanzando a nivel europeo, en contextos, apriorísticamente, marcadamente más complejos de negociación. El Consejo de europeo de 17 a 21 de julio de 2020 aprobó el denominado Fondo de Recuperación o Next Generation, que supone un hito en el proyecto de construcción europea. En concreto, prevé 390.000 millones para realizar transferencias a los Estados miembros y 360.000 millones para dar préstamos. En total, 750.000 millones, de los cuales se calcula una asignación para España en torno a 140.000 millones, de los que 72.750 lo serán en forma de transferencias.

El principal programa que integra el Next generation es el denominado Mecanismo de recuperación y resiliencia, vocablo de dudoso gusto pero dotado con 672.500 millones. El objetivo pretendido por la Unión Europea es transformar el modelo productivo, con una orientación “verde” e “inteligente” (digital), pero sin perder de vista la necesidad de garantizar una adecuada cohesión social.

Mucho se ha escrito ya sobre la capacidad real de España de ejecutar correctamente los fondos que se van a recibir. Y debe recordarse que el concepto “ejecutar correctamente“ consta de dos elementos: a) ejecutar, que implica la necesidad de aplicar los fondos y; b) correctamente, que se refiere a que la ejecución debe llevarse a cabo adecuadamente desde las perspectivas jurídica, de consecución de objetivos y temporal (dentro del plazo previsto).

No son pocas las voces que vienen adelantando la dificultad de lograr la ejecución correcta de esa lluvia de fondos dentro del actual marco normativo previsto en la Ley General de Subvenciones y, cómo no, en la inefable Ley de Contratos del Sector Público, “la 9”, solo apta para suscriptores. Nosotros no vamos a ser menos. Si ha tenido que llegar una pandemia para cuestionar los cimientos de la LCSP (y dar respiro, de paso, a la caza del contrato menor por parte de sus negacionistas) hemos de concluir que “la cosa” presenta un buen reservorio de anticuerpos (mención especial a la labor desplegada por el Cofradía del desglose de costes, el Círculo de Amigos del Sistema Dinámico de Adquisición y la Logia del coste del ciclo de vida: el concepto de coste del ciclo de vida, ¿será lo suficientemente resiliente para sobrevivir en la siguiente Directiva de contratación pública?.

Con el propósito de que el paraíso de la perfección burocrática no se convierta en el infierno en términos de revitalización económica, proponemos una serie de medidas tendentes a lograr una mayor agilidad en la tramitación de los expedientes (en términos de agilidad la LCSP sigue asintomática). Algunas de ellas pueden tener un carácter meramente coyuntural (con el fin de salir del paso y ejecutar correctamente el Plan de recuperación), pero otras bien podrían permanecer en el tiempo. No son cambios de paradigma ni revoluciones que vengan a inaugurar una nueva era, sino que son más bien acciones de “guerrilla”, encaminadas a facilitar la labor de los técnicos y nivelar con ello el sempiterno combate que se libra en la contratación pública: de un lado del ring, los principios de eficacia y de eficiencia, entrenados por los gestores (la población de riesgo); en la otra esquina, los principios de legalidad, concurrencia y transparencia, bajo la dirección de la doctrina (vector de transmisión).

Nos centraremos en el procedimiento abierto porque es el más empleado. Obviaremos el restringido (que es largo porque se valora previamente la solvencia) y el negociado con publicidad, que además del defecto del restringido se rige por el principio de incertidumbre relativa. Tampoco nos aventuraremos en los procedimientos de adjudicación que se rigen por el principio de incertidumbre absoluta, es decir, el diálogo competitivo o la asociación para la innovación. Había un famoso grupo de música que para satisfacer el ego de su guitarrista grababa dos discos: el que lanzaba oficialmente y otro con interminables solos de guitarra. El legislador europeo (y el patrio por imitación) siempre termina lanzando el texto legal de los solos de guitarra. Por eso, la primera tarea del gestor eficiente es aprender a esquivar los artículos de la Ley que nunca va a aplicar (¿un 80%?). Y para esos casos en los que la creatividad y la innovación de la “privada” pudieran superar a las soluciones del funcionariado, ¿no bastaría con procedimientos abiertos que admitan variantes?.

• Reducción de plazos de presentación de ofertas

La primera de las acciones, en línea con el rumor de fondo de estos días, pasaría por reducir el plazo de presentación de las ofertas. Obviamente, deben distinguirse dos casos:

a) Contratos SARA: para reducir los plazos será necesario que una norma europea habilitara dicha posibilidad. En ausencia de ese plácet comunitario, la primacía del Derecho de la UE impide establecer plazos inferiores.
b) Contratos NO SARA: el legislador nacional cuenta con libertad para decidir el plazo de presentación de ofertas.

La reducción de plazos debería ir acompañada de una mayor difusión de los planes y anuncios previos de contratación, de forma que las licitaciones no sorprendieran a las empresas en “modo avión”.

• Reorganización de las mesas de contratación en procedimientos abiertos ordinarios

La organización procedimental de las mesas de contratación debería hacerse menos “adjunto-remitista”. Actualmente, en un procedimiento con criterios automáticos y criterios cuya valoración depende de un juicio de valor (coloquialmente “subjetivos) se van sucediendo las siguientes convocatorias:

• Mesa 1: Comprobación del DEUC o declaración responsable.
• Mesa 2: Comprobación, en su caso, de la subsanación de documentación aportada en la mesa 1 y apertura de sobre de criterios subjetivos.
• Mesa 3: Valoración-aceptación del informe técnico por parte de la Mesa.
• Mesa 4: Comunicación de la puntuación de los criterios subjetivos y apertura del sobre con criterios automáticos.
• Puede existir una mesa 5 de recapitulación de las valoraciones y propuesta de adjudicación.
• Mesa 6: Comprobación de la acreditación de personalidad jurídica y solvencia por parte de la empresa propuesta como adjudicataria.

Y en el ínterin, toquen madera, puede sustanciarse el procedimiento “de temeridad”, que viene desembocando en la convocatoria de más mesas (firmamos dos) encaminadas a proponer la aceptación o rechazo de la oferta al órgano de contratación.

La separación temporal de las distintas mesas persigue evitar la contaminación en el procedimiento, esto es, que la información contenida en una fase inicial del proceso pueda adelantar información del contenido, principalmente económico, de las ofertas. Sin embargo, a nuestro juicio, las probabilidades de que la mesa 1 “contamine” el resultado de las siguientes resulta remota. En el DEUC el licitador se limita a declarar responsablemente que puede concurrir a la licitación. Es un documento al que le falta bastante más trascendencia práctica que detalle.

Por ello, proponemos:

• Mesa 1. Apertura del DEUC o declaración responsable (admisión de licitadores) y apertura del sobre de criterios subjetivos.
  En este punto planteamos que debería establecerse legalmente que la no presentación del DEUC o de la declaración responsable sea insubsanable. En principio no debería ser un especial problema, más allá de que implique una mayor diligencia de los licitadores en la aportación del documento.
  Como alternativa para evitar posibles problemas, la aplicación informática a través de la cual se produzca la presentación de las ofertas podría evaluar automatizadamente que el DEUC o la declaración responsable presentadas por el licitador cumplen con las exigencias. Recordemos que el DEUC es ese documento que con propósito simplificador ha diseñado la Comisión Europea y en el que se pregunta al licitador si viene cometiendo delitos de terrorismo con regularidad. Como está claro que hay muchos apartados que conviene contestar que no (terrorismo) y otros que sí, y el papel de la mesa es meramente el de aceptar crédulamente lo que le digan, ¿no sería mejor que la comprobación del DEUC o de la declaración responsable devenga una actuación administrativa automatizada de las que regula el artículo 41.1 de la Ley 40/2015? En su defecto, ¿no podría llevarse a cabo al margen de la mesa de contratación?.
• Mesa 2. Se da publicidad al informe de valoración de criterios subjetivos y se abren los criterios de valoración automática. Finalmente, se efectúa en el mismo acto la propuesta de adjudicación a la vista de la suma de ambos criterios.

Por lo que respecta a la comprobación de la personalidad jurídica y la solvencia por parte de la empresa adjudicataria, abogamos porque no sea necesaria la celebración de una nueva mesa. La norma podría establecer que es una función que compete a los servicios del órgano de contratación, impidiendo que la convocatoria de la mesa demore la tramitación última del expediente de adjudicación.

Por otro lado, nos interesa destacar que si los criterios de adjudicación son exclusivamente automáticos, el procedimiento se desarrollaría en una única mesa en la que tendrían lugar la apertura del DEUC o declaración responsable (no subsanable), la apertura de los criterios automáticos y la propuesta de adjudicación.

Para los procedimientos en los que concurren criterios de valoración que dependen de un juicio de valor y automáticos, no creemos conveniente, sin embargo, suprimir la separación de la valoración de cada fase, toda vez que esa separación impide que se “cocine” la puntuación asignada a los criterios subjetivos en función del conocimiento de la puntuación que pueda asignarse a los criterios automáticos (Si conozco la puntuación que van a obtener las ofertas en los criterios automáticos, la valoración de los criterios subjetivos –pensemos en la clásica memoria de actividad- puede rebasar lo discrecionalmente permisible).

• Supresión del comité de expertos

El comité de expertos es una figura no exigible por las Directivas Europeas de contratación. En la práctica, los órganos de contratación eluden hábilmente tener que recurrir al mismo a través de las más diversas “argucias administrativas”.

¿Cuál es la razón de ser de este órgano? A priori, parece que el legislador pretende que se apliquen criterios lo más objetivos y automáticos posibles, concediendo preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes, obtenidos mediante la aplicación de fórmulas. Es por ello que cuando en una licitación se atribuya a los criterios “subjetivos” una ponderación superior a la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a esos criterios de apreciación subjetiva, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

Lo cierto es que el escaso músculo de gran parte de la Administración española provoca que este comité brille por su ausencia. No solo los pequeños municipios eluden acudir a esta figura, sino que otras Administraciones con más recursos buscan dejarlo en fuera de juego (el VAR de la fiscalización no suele entrar en estas jugadas), primando los criterios no automáticos por otras vías más disimuladas (por ejemplo, articulación del procedimiento por fases con carácter eliminatorio, establecimiento de criterios automáticos de relleno, como un café para todos, o de escasa relevancia en la valoración final, etc). Otro gallo nos cantaría si los ciudadanos siguiéramos las recomendaciones de distanciamiento social con la mitad de entusiasmo que el de la Administraciones respecto del Comité de Expertos.

En nuestra opinión sería deseable suprimir esta figura o, en su defecto, establecer su carácter meramente potestativo. Obviamente, esta medida solo tendría efecto en el procedimiento abierto, siempre que no se recurra a las modalidades de simplificado del artículo 159 LCSP (dado que en esos casos está excluida per se la posibilidad).

• Eximir la acreditación de la capacidad y solvencia para los contratos NO SARA, a través de una presunción de que concurren dichos elementos

En nuestro (muy desoído) artículo “Repensando el procedimiento abreviado” ya sugerimos esta posibilidad para ese procedimiento, pero creemos que sería el momento de hacerlo extensivo a todos los contratos NO SARA.

La única excepción, por razón de su importancia económica, residiría en los contratos de obra con valor estimado igual o superior a 500.000 euros, dado que, a partir de entonces, es exigible la clasificación. No son supuestos muy habituales, pero cuando en estos contratos la empresa propuesta como adjudicataria no esté residenciada en España (en cuyo caso la clasificación no es exigible), la acreditación de capacidad y solvencia debería exigirse en lugar del DEUC o declaración responsable, sin prever igualmente la subsanabilidad de la documentación presentada. Téngase en cuenta que las normas del DEUC no son exigibles para contratos NO SARA, por lo que entendemos que esta opción es compatible con la normativa europea.

• Recurso especial y medidas derivadas

Nuestra propuesta iría en la línea de restablecer que los umbrales del recurso especial en materia de contratación vuelvan a hacer coincidir, por razón de su valor estimado, con los de los contratos sujetos a regulación armonizada.

Al mismo tiempo, para aquellos contratos que se licitan por lotes separados, sería deseable que se excluyera de la posibilidad de recurso especial a la adjudicación de los lotes cuyo valor estimado, individualmente, no alcance el umbral del recurso. Si el lote está realmente bien estructurado, de manera que permita su realización independiente y no condicionada por el resto de lotes (la cantidad de contratos mixtos que se articulan erróneamente mediante lotes da para una novela rusa), no resulta coherente que la impugnación de la adjudicación de lotes de escaso importe se sustancie en sede de recurso especial.

Esta medida permitiría, para los contratos NO SARA, una serie de cambios normativos que favorezcan su agilidad. Los cambios que barajamos son, en concreto:

• Que la perfección del contrato se produzca con su adjudicación. En nuestro artículo anterior ya analizamos que el recurso especial en materia de contratación ha sido el principal causante de que la perfección del contrato se postergara al momento de firma del mismo.
• Permitir que la ejecución del contrato se pueda iniciar con la adjudicación del contrato. La formalización del contrato dejaría de tener tanta relevancia, al no implicar la perfección del mismo. Recordemos que cuando la perfección del contrato se producía con la adjudicación, el legislador permitía que la Administración acordara el comienzo de la ejecución, una vez adjudicado este, aunque no se hubiera formalizado, en casos de expedientes tramitados por el procedimiento de urgencia (así lo preveía en art. 72.2.c de la derogadísima Ley 13/1995).
• Permitir que la capacidad y solvencia del licitador – en línea con lo que hemos propuesto en el punto anterior- o bien se presumen o bien quedarían acreditadas a través de la clasificación, cuando esta sea exigible, algo que la Administración podría comprobar automáticamente por medios electrónicos.
• Constituir la garantía definitiva en un plazo a partir de la adjudicación (pudiendo estar en ejecución el contrato), y que, en caso de incumplimiento, se proceda a su constitución por retención en el precio.
• La autorización a la Administración para acreditar si el licitador propuesto está al corriente con obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, debe entenderse concedida implícitamente con la presentación de la oferta, estableciendo tal circunstancia en la Ley y en los pliegos. En tal caso, debe arbitrarse un sistema electrónico que permita comprobar dicha circunstancia de forma automática, y referida al momento de finalización del plazo de presentación de ofertas. Esta tarea debería encomendarse a la mesa de contratación, realizándose en el mismo acto en el que se procede a efectuar la propuesta de adjudicación. En este mismo momento debería acreditarse también por medios electrónicos, si resulta procedente, la clasificación de la empresa propuesta como adjudicataria, en los términos anteriormente señalados.

• Abrir las prestaciones de carácter intelectual al procedimiento abreviado

En ocasiones nos hallamos ante objetos contractuales de escasa cuantía, que por su carácter “intelectual” se ven privados de este procedimiento, que irrumpió en nuestras vidas cual fichaje estrella del mercado invernal, pero que hoy por hoy “calienta la banda” sin visos de lucir sus creemos que sobrevaloradas virtudes. ¿Las prestaciones intelectuales se pueden contratar a través de un contrato menor, pero no a través de un procedimiento abreviado?

En toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas. Seamos francos, es más sencillo salir airoso de una cata a ciegas de comida china que diferenciar lo que se considera prestación intelectual. Por eso, consideramos que debería eliminarse la excepción prohibitiva del artículo 159.6.

• Elevar los umbrales del procedimiento simplificado para los contratos de servicios y suministro

En línea con lo ya desarrollado en el punto anterior (y que ya recoge el Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2021) entendemos que los umbrales del procedimiento simplificado deberían coincidir en el caso de suministros y servicios con los de los contratos SARA (y del recurso especial), reduciendo así la desproporción que sufren estos tipos contractuales con respecto al contrato de obra. No nos resulta del todo coherente que la construcción de una rotonda de dos millones de euros pueda adjudicarse a través del procedimiento simplificado, mientras que la limpieza de una sede o la adquisición de fruta tropical para un comedor social, por importe de 100.001 euros, tenga que dilatarse en un procedimiento abierto (y hasta la fecha, con posibilidad de recurso especial).

Ya hemos demostrado sobradamente que sabemos tramitar bien los procedimientos simplificados hasta determinado umbral, por lo que ahora toca subir un poco la altura del listón.

• Remedio contra la desglositis. ¿Es realmente necesario ese desglose del Presupuesto base de licitación tal y como exige el artículo 100.2 LCSP?

Es cierto que se refiere a la preparación del contrato, pero sin duda, esta cuestión retrasa mucho, cuando no elude, la tramitación de los expedientes de contratación.

Siendo prácticos, humildes y honestos, los licitadores conocen los costes mejor que la Administración, por lo que ese desglose no parece que les vaya a reportar mucho, más allá de alguna buena carcajada. Podríamos definir el desglose como una muy buena solución en busca de problemas. Además, si un licitador no conoce los costes, es porque no está demasiado familiarizado con las prestaciones a ejecutar. El propio mercado actúa como factor corrector de desviaciones. Si el presupuesto es demasiado bajo, nadie se presentará. Si el presupuesto es demasiado alto, los licitadores corregirán el exceso a través de sus ofertas. Los consumidores llevamos toda una vida no desglosando costes, sin darnos importancia. Para nosotros estamos ante un ejemplo de que la perfección nórdica que pretende el legislador se torna en un enemigo, muy aburrido por otra parte, para la consecución de los objetivos. Pensemos en un servicio recurrente en que la Administración conoce el precio que periódicamente paga (limpieza, seguridad, jardinería, etc.), ¿aporta mucho al interés general que los funcionarios del órgano de contratación se doctoren en analizar los costes directos e indirectos de una actividad económica?.

Y mientras los funcionarios se doctoran, el taxímetro sigue funcionando…