A la edición del Observatorio de Contratos Públicos 2021 que muy pronto verá la luz he contribuido con un pequeño análisis del impacto que supondrá, en el ámbito de la contratación pública, la aprobación definitiva de la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, actualmente en fase de Anteproyecto1. Aprovecho para adelantar a los futuros lectores algunas consideraciones incluidas en ese trabajo.
Las denuncias constituyen uno de los componentes que se sitúan en el origen del cumplimiento del Derecho. A través de la denuncia se aporta información a los sistemas responsables de la aplicación del Derecho, lo que permite a su vez detectar, investigar y enjuiciar de manera efectiva las infracciones que se cometen, mejorando así la transparencia y la rendición de cuentas. Por eso podemos afirmar que las denuncias constituyen un elemento profiláctico que deben contemplar los sistemas de cumplimiento normativo o compliance. Este elemento no resulta exclusivo de los sistemas de compliance en el sector privado, sino que aplica también en el ámbito del sector público, donde la existencia de estos sistemas de garantía de cumplimiento normativo deben concebirse como una manifestación del derecho a la buena administración.
«La protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública». Así lo afirma expresamente el considerando 6 de la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. La inclusión de la contratación pública como uno de los ámbitos en los que deben implantarse los canales de denuncia interna (art. 2.1.a.i) se justifica «no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el contexto de la ejecución del presupuesto de la Unión, sino también para abordar la insuficiente ejecución de las normas en esta materia por los poderes adjudicadores nacionales y las entidades adjudicadoras en relación con la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Las infracciones de esas normas falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior».
El establecimiento de canales de denuncia en el ámbito de la contratación ha sido objeto ya de sugerentes propuestas. Así, MIRANZO DÍAZ ha propuesto el establecimiento de canales de denuncia como una vía «universal», a disposición de licitadores o de la propia sociedad civil, para denunciar o poner en conocimiento irregularidades en el marco de los procedimientos de contratación pública2. Por su parte, ABRIL MARTÍNEZ sugería que en el ámbito de la contratación pública se habilitase un canal de denuncia específico por parte de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública ante el que tanto trabajadores de las entidades contratantes, como eventuales licitadores y contratistas pudieran denunciar las infracciones de la normativa en materia de contratación del sector público3. Mucho más recientemente, los canales de denuncia se han puesto de moda al incluirse, como medida de detección del fraude, en buena parte de los Planes de medidas antifraude que deben aprobar las entidades ejecutoras de proyectos financiados con fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. El artículo 22 del Reglamento (UE) 2021/241, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia hace referencia a la obligación de los Estados miembros de tomar las medidas oportunas para prevenir, detectar y corregir el fraude y la corrupción y ejercitar acciones legales para recuperar los fondos que han sido objeto de apropiación indebida. Con la finalidad de dar cumplimiento a esta obligación, la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, ordena disponer de un «Plan de medidas antifraude» a toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que le permita garantizar que en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Pues bien, como decimos, entre las medidas de detección del fraude que han incluido en sus planes buena parte de esas entidades ejecutoras de proyectos financiados con fondos del Plan de Recuperación se ha incluido la implantación de canales de denuncia4.
A pesar de que la contratación pública es uno de los ámbitos afectados por la Directiva 2019/1937, durante el proceso de transposición de la misma, poca o ninguna relevancia van a tener los actores que se ocupan de la misma. Más allá de la consulta al Ministerio de Hacienda y Función Pública durante la tramitación del Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión no está prevista la consulta ni a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, ni a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública, ni al Comité de Cooperación en materia de contratación pública a que se refiere el art. 329 LCSP. Llama la atención tal circunstancia cuando sí se reclama el parecer de otros órganos como la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, o la Agencia Española de Protección de Datos, entre otros.
Y esa falta de protagonismo de los «actores» de la contratación pública en el proceso de tramitación del Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas, en cuyo ámbito de aplicación se sitúa precisamente, la contratación pública, destaca todavía más cuando se ha previsto la presencia de un representante de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública en la Comisión Consultiva de Protección del Informante que habrá de asesorar a la presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante que se crea (art. 54.1.b), o cuando se ha previsto también que, en el caso de infracciones muy graves tipificadas en la Ley, la Autoridad Independiente de Protección del Informante pueda acordar, junto con la imposición de la correspondiente sanción, «La prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de tres años de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014». Una posibilidad, esta última, que obliga – así se establece en la disposición final tercera del Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas- a contemplar la oportuna modificación del art. 71.1.b LCSP, para añadir entre los supuesto de prohibición de contratar como consecuencia de haber recibido una sanción administrativa firme el relativo a «las infracciones muy graves previstas en la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.»
A fin de garantizar el respeto de las normas de contratación pública en el sector público, la Directiva 2019/1937 establece la obligación de establecer canales de denuncia interna en todas las autoridades contratantes y entidades contratantes a nivel local, regional y nacional (Considerando 52), aunque añade que el cumplimiento de tal obligación deberá hacerse «forma que guarde proporción con su tamaño». Con fundamento en esta última previsión, el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas ha contemplado expresamente la posibilidad de compartir en el sector público el sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones (art. 14). Así se contempla en dos casos singulares. En primer lugar, respecto de los municipios de menos de 10.000 habitantes, que podrán compartirlo entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma, y también respecto de las entidades pertenecientes al sector público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de órganos de las Administraciones territoriales que cuenten con menos de 50 trabajadores, que podrán compartirlo con la Administración de adscripción. En todo caso, deberá garantizarse que los sistemas resulten independientes entre sí y los canales aparezcan diferenciados respecto del resto de entidades u organismos, de modo que no se genere confusión a los ciudadanos.
Finalmente, en cuanto a la cuestión de a partir de cuándo se debe contar con un canal interno de denuncia, es importante señalar que el plazo de transposición de la Directiva 2019/1937 ya venció el pasado 17 de diciembre de 2021, y que el incumplimiento de la obligación de transposición ha dado lugar a la incoación de procedimiento de infracción por parte de la Comisión Europea5. Por su parte, la disposición adicional tercera del Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas indica que las Administraciones (y resto de entidades obligadas a contar con un sistema interno de informaciones) deberán implantar sus canales de denuncia interna lo en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley.
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1Disponible para su consulta en la web del Ministerio de Justicia https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/APL_INFORMANTES_2022.03.08__TRAMITE_AUDIENCIA_E_INFORMACION_PUBLICA.docx.
2Justificaba dicho autor esa especie de «acción pública» para denunciar en el hecho de que tanto los licitadores (de cara a una eventual licitación del contrato) como los ciudadanos (como destinatario último de los servicios) tiene un interés propio en que el contrato se desarrolle con normalidad, objetividad y en condiciones de libre competencia y eficiencia de mercado. «se trata de intereses existentes que conviene aprovechar como mecanismo de control» apostilla. Hacia la configuración de una estrategia eficiente de integridad en la contratación pública, Aranzadi, 2020, p. 177.
3«La Directiva desde la perspectiva del Derecho público», en D. MARTÍNEZ SALDAÑA (coord.), La protección del Whistleblower. Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del Derecho laboral, público, penal y de protección de datos tras la publicación de la Directiva (UE) 2019/1937, Tirant lo Blanch, 2020, p. 63.
4De esa manera, además, se eleva la puntuación en la encuesta de autoevaluación del nivel de riesgo de fraude que esas mismas entidades deben realizar periódicamente, y que incluye una pregunta expresa sobre si existe algún cauce para que cualquier interesado pueda presentar denuncias.
5Procedimiento INFR(2022)0073, incoado el 27 de enero de 2022.
