1. El asunto de fondo de la sentencia

El Ministerio de Asuntos Sociales de Estonia convocó dos acuerdos marco para la adquisición de ayuda alimentaria para las personas más necesitadas, con cargo al Fondo de Ayuda Europea para los más desfavorecidos.

A los licitadores se les exigió como requisito inicial y de entrada que dispusieran de una autorización de la Oficina Alimentaria y Veterinaria de Estonia.

El Ministerio de Asuntos Sociales ejecutó el primer acuerdo marco, sin ningún tipo de problemas y percibió las cantidades correspondientes del Fondo de Ayuda Europea.

Sin embargo, en el segundo acuerdo marco, al presentar la solicitud de pago de la Ayuda Europea (463.000 euros), el Ministerio de Hacienda no admitió su abono por entender que el requisito antes referido constituía una exigencia restrictiva e injustificada para los licitadores establecidos en un Estado miembro distinto de la República de Estonia. En suma, aplicaba una corrección financiera a otro Ministerio.

Frente a esta corrección financiera el Ministerio de Asuntos Sociales interpuso recursos que llegaron al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Tallín, que es quien plantea tres cuestiones prejudiciales al TJUE (apartado 40.

2. Normativa aplicable

El TJUE entiende que es aplicable la Directiva 2004/18 (sus artículos 2 y 46), aunque señala que en caso de duda su redacción es igual que la contenida en la Directiva 2014/24 (apartado 43). El artículo 2 recoge los principios de contratación pública, que ahora aparecen en el artículo 18 de la Directiva 2014/24. El artículo 46 (y la similar redacción del artículo 58.2 de la Directiva 2014/24) regula la habilitación profesional para ejercer la actividad profesional señalando lo siguiente: “A todo operador económico que desee participar en un contrato público podrá exigírsele que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, como los precisados en el anexo IX A para los contratos públicos de obra, en el anexo IX B para los contratos públicos de suministro y en el anexo IX C para los contratos públicos de servicios, y con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido. En los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización”.

3. Los principios de reconocimiento mutuo, proporconalidad e igualdad de trato

La cuestión previa que plantea el TJUE es qué consideración debe otorgarse al requisito de disponer de autorización de Estonia para participar en el contrato. El TJUE señala que dicha exigencia constituye un criterio de selección cualitativa, de habilitación para ejercer la actividad económica, y no una condición especial de ejecución del contrato (apartados 45 y 46).

Y es aquí donde entran en juego los principios de reconocimiento mutuo, proporcionalidad e igualdad de trato que impiden cualquier exigencia discriminatoria y no justificada.

Por un lado, el principio de reconocimiento mutuo obliga a aceptar las autorizaciones otorgadas por otros Estados miembros (apartado 48).

Como he señalado en otro lugar, este principio de reconocimiento mutuo, aunque no está explícitamente recogido en el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE sí lo está en su considerando 1, como uno de los principios ligados a las libertades comunitarias. Y así ha sido aplicado por el TJUE en sus Sentencias de 27 de abril de 2017 respecto de la prohibición de medidas de efecto equivalente y la de 1 de febrero de 2017 (C-392/15) sobre la libertad de establecimiento.

Además, la exigencia no resulta proporcional y es además discriminatoria respecto de los licitadores de otros Estados respecto de los licitadores estonios. Incluso priva de efecto útil al art. 56 TFUE, que persigue eliminar las barreras para la libre prestación de servicios de personas no establecidas en el Estado miembro en cuyo territorio deban prestarse dichos servicios.>

Ya sobre un caso que puede parecerse al actual, la STJUE 22 de octubre de 2005 (C-234/03) declaró desproporcionadas las previsiones sobre exigencia de oficina provincial o puntuación por oficinas territoriales, por considerarlas contrarias al principio de proporcionalidad (apartados 55 y ss).

Cabe recordar que el principio de proporcionalidad también fue aplicado por la STJUE de 3 de junio de 2021, C-210/20, para evitar la exclusión automática de un licitador que había recurrido a medios externos, cuando la causa de exclusión obedecía a estos medios y no al propio licitador (apartado 39).

4. De nuevo el argumento de la garantía sanitaria y ahora de seguridad alimentaria

Conviene señalar los peligros de fundar las exigencias de requisitos de habilitación profesional fundados en criterios sanitarios, o como es ahora el caso, de seguridad alimentaria.

En la Sentencia comentada, el TJUE analiza adicionalmente la aplicación del Reglamento Europeo 852/2004, de 29 de abril, relativo a la higiene de los productos alimentarios, a fin de comprobar si esta Ley especial establece alguna excepción a las normas de adjudicación de los contratos públicos (apartado 56). Y no encuentra en dicho Reglamento exigencia alguna del tipo de la exigida por Estonia para asegurar la trazabilidad alimentaria.

Cabe recordar que ya la Sentencia del TJUE de 8 de junio de 2017 (C-296/15) había considerado contrario a los principios de igualdad y no discriminación, y además un obstáculo injustificado a la libre competencia, la exigencia del origen nacional de los medicamentos derivados de plasma, señalando que debía haberse incluido la expresión de “o equivalente”. Y asimismo declaró que la exigencia violaba el principio de proporcionalidad.

Conviene advertir de estas precisiones judiciales, para desterrar la tentación, sobre todo en tiempos de COVID o postpandemia, de establecer exigencias que vayan en contra del mercado interior de la Unión, que pretendan ampararse en criterios sanitarios o de seguridad alimentaria.

5. El principio de confianza legítima

El Ministerio de Asuntos Sociales arguyó también que la corrección financiera del Ministerio de Hacienda vulneraba el principio de confianza legítima, toda vez que había aceptado sin alegar nada en contrario las justificaciones presentadas respecto del primer acuerdo marco.

El TJUE rechaza esta pretensión tanto por entender que este principio constituye un medio de defensa de los justiciables frente a las autoridades administrativas (apartado 69) como que no puede alegarse entre dos órganos de un mismo Estado, dada la concepción unitaria del Estado (apartado 70).

6. Conclusiones

El TJUE hace, de nuevo, uso de los principios de la contratación pública para rechazar las prácticas estatales de favorecer por medios indirectos la contratación pública en favor de los licitadores nacionales, con exigencias, como la del caso, de contar con la autorización de la Agencia Alimentaria de Estonia para poder optar a ser licitador de un contrato, nada menos que como requisito previo que cierra ab initio la posible participación de empresas de otros Estados miembros.

De ahí que el TJUE falle que la normativa estonia se opone a la Directiva 2004/18 y tampoco acepte la aplicación del principio de confianza legítima. Interesa transcribir el apartado 1 del fallo: “Los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual el poder adjudicador debe exigir, en un anuncio de licitación y como criterio de selección cualitativa, que los licitadores aporten la prueba, desde el momento de la presentación de su oferta, de que están registrados o disponen de una autorización tal como exige la normativa aplicable a la actividad objeto del contrato público de que se trate y expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución de dicho contrato, aun cuando estén ya registrados o dispongan de una autorización similar en el Estado miembro en que están establecidos”.

La lectura de este extremo del fallo permite afirmar que esta Sentencia constituye un nuevo aviso a tener en cuenta para la ejecución de los Fondos NGEU, de modo de evitar en su aplicación las enormes tentaciones de establecer criterios de arraigo territorial. Su peligro no es sólo una posible impugnación de los pliegos, sino también que pueden dar lugar al cabo de los años a correcciones financieras, efectuadas no sólo por las autoridades nacionales sino también por las de la Comisión Europea.