De nuevo surge una Sentencia del TJUE sobre los modificados. Y también ahora se aprecia la realidad que subyace en las modificaciones contractuales, muchas de las cuales no obedecen exclusivamente al interés público y por tanto no son promovidas por el poder adjudicador sino por el contratista. Como se ha señalado de forma contundente por la doctrina, el “ius variandi” es, en realidad, en muchos casos inexistente, y por el contrario las modificaciones de los contratos obedecen más a la presión de los contratistas.

La STJUE de 14 de mayo de 2020, C-263/19) resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal General de la Capital de Hungría. El litigio principal versa sobre una sanción impuesta por la Comisión arbitral sobre contratos públicos en un procedimiento sancionador iniciado por el Presidente de la Oficina de Contratos Públicos por una infracción consistente en la modificación ilegal de un contrato por haberse obviado la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación pública.

El supuesto de hecho consiste en el transporte de la ciudad de Budapest (capital de Hungría), que es gestionado por una sociedad pública (BKK, poder adjudicador). Esta sociedad celebra un contrato con la empresa T-Systems, mediante procedimiento negociado de licitación, para la fabricación, el transporte, la instalación y la explotación de máquinas expendedoras de billetes por un importe de 18, 5 millones de euros. Este contrato sufre diversas modificaciones, en concreto una de ellas, para la venta de billetes por internet, que ascienden a 8,2 millones de euros.

Y es aquí donde interviene la Oficina de Contratos Públicas de Hungría al entender que estas modificaciones son ilegales. Y a resultas de esta intervención se impone una sanción de 258.941 euros al poder adjudicador y de 226.573 euros a la empresa contratista T-Systems.

No se pone en cuestión que la modificación sea ilegal, sino que el asunto se limita a la sanción impuesta a la empresa contratista, que es la que recurre contra ella y en dicho trámite de recurso el Tribunal General de la Capital formula una cuestión prejudicial al TJUE.

A pesar de que la cuestión prejudicial se formula en relación con la Directiva 2014/24/UE, el TJUE aclara que se aplica la Directiva 2014/25/UE por tratarse de un contrato de transporte (apartado 46), siendo idéntica la regulación de ambas Directivas en materia de modificación de contratos.

La Sentencia ofrece varios aspectos que deben ser analizados de forma separada.

1. El poder de sanción por infracciones en materia de contratación pública, más en concreto de modificados.
   

   La Ley de Contratación pública de Hungría otorga poderes a la Oficina de Contratos Públicos para perseguir las infracciones al Derecho de contratos públicos, de forma que su Presidente puede iniciar un procedimiento de oficio para que, en caso de acreditarse la infracción, ésta sea sancionada por la Comisión Arbitral, con el control posterior del juez de lo contencioso-administrativo.

   Resulta curioso que estas facultades no se encuentran otorgadas en España a ningún organismo especializado en materia de contratación pública. Ni la LCSP otorga potestad sancionadora la OIReScon, ni las Leyes autonómicas que han creado Oficinas Antifraude les otorgan esta función respecto de los contratos que supervisan.

   Solamente en el caso de infracciones en materia de competencia, las Autoridades estatales y autonómicas en esta materia pueden imponer sanciones que son directamente ejecutivas y pueden ser objeto de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.



2. La modificación del contrato: vulneración de la Directiva 2014/25/UE
   

   Las modificaciones del contrato están ahora limitadas por la Directiva 2014/25/UE cuyos preceptos se transcriben en la Sentencia. Toda modificación de un contrato pública debe ser realizada cumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en la Directiva. Y si no se cumplen dichos requisitos y condiciones, procede acudir a una nueva licitación.

   La Sentencia recoge, en su apartado 31, una constatación del Presidente de la Oficina de contratos públicos que es elocuente: “…no es raro que el adjudicatario de un contrato público tome la iniciativa de modificar un contrato”.

   Por tanto, en la modificación del contrato participan tanto el poder adjudicador como el contratista. El problema es que la decisión final de la modificación corresponde solamente al poder adjudicador, o también se puede percibir una actuación del contratista en cuanto proponente e interesado en la modificación.



3. Las infracciones por modificación ilegal del contrato: su autor.
   

   Las modificaciones ilegales de los contratos no sometidas a los límites de la Directiva 2014/25/UE constituyen una infracción del Derecho de la UE y por tanto se sujetan, siempre que se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada, a las Directivas de recursos en concreto, tras la modificación por la Directiva 2007/66 al recurso especial que puede acordar la anulación de una modificación por ser ilegal.

   La STJUE señala que dicha regulación de la Directiva 2007/66 es una previsión de mínimos que puede ser ampliada por el Derecho nacional, y a tal respecto transcribe el considerando 20 de esta Directiva donde se dice que la misma no excluye la aplicación de sanciones más estrictas con arreglo a la legislación nacional.

   Y es por ello que da por buena la legislación húngara que prevé, de forma adicional, la imposición de multas por efectuar modificaciones ilegales de los contratos públicos.

   Y aquí se analizan dos cuestiones importantes: 1) si el adjudicatario puede cometer también la infracción; y 2) si se le puede imponer una multa, además de la anulación de la modificación.

   Y así en el apartado 48, el Tribunal reformula la cuestión prejudicial indicando que lo que se pregunta es si se opone a la Directiva 2014/25/UE “una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato en el supuesto de que, con ocasión de la modificación del contrato durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública”.

   El TJUE constata que las Directivas de recursos (89/665 y 92/13) sólo contemplan bien la ineficacia del contrato o sanciones alternativas al poder adjudicador. Pero esto no obsta a que la legislación nacional prevea un régimen más estricto, como ocurría en este caso en la normativa de Hungría. Y así el Derecho de la UE no se opone “a que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, una infracción constituida por la modificación de un contrato público durante su ejecución infringiendo las normas de adjudicación de contratos públicos se impute no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario de ese contrato y, por consiguiente, a que se imponga a este último una sanción en forma de multa” (apartado 64).

   Así pues, se admite la autoría o corresponsabilidad del contratista en las modificaciones ilegales de los contratos públicos. Cuestión que debe ser objeto de prueba en el procedimiento sancionador, que deberá respetar el Derecho de la UE.

   Y por tanto se le puede imponer una sanción adicional de multa.

   Dada la respuesta a estas cuestiones, surge una tercera sobre el grado de participación del poder adjudicador y del contratista en la modificación ilegal, y por tanto en la determinación de la parte de la sanción que corresponderá a cada uno de ellos.

   Y el TJUE ofrece diversas pautas positivas y negativas para determinar el grado de responsabilidad del contratista. En primer término, como pauta negativa, indica que no puede servir de criterio de responsabilidad el hecho de que no se recurriera a un procedimiento de licitación, por cuanto que esta decisión corresponde en exclusiva al poder adjudicador (apartado 74). Pero también ofrece pautas positivas para determinar dicho grado de responsabilidad: “Por lo que respecta, más concretamente, al adjudicatario, podrá tenerse en cuenta, en particular, el hecho de que haya tomado la iniciativa de proponer la modificación del contrato o de que haya sugerido, o incluso exigido, al poder adjudicador que no organizara un procedimiento de licitación para responder a las necesidades que requerían modificar el contrato” (apartado 73).



4. La posibilidad de recurso especial contra dichas sanciones
   

   Frente a las sanciones principales y adicionales (comunitarias y nacionales) deben respetarse los principios del Derecho de la Unión europea, y en concreto, el derecho de recurso especial para los contratos sujetos a regulación armonizada. Así pues, en estos casos frente a la ineficacia del contrato y la sanción, el contratista puede formular el recurso especial conforme a lo establecido en las Directivas de recursos y su transposición al Derecho nacional.

CONCLUSIONES

Estimo que la Sentencia es una buena lección para el legislador español, que puede incorporar al ordenamiento interno estas previsiones. Ello permite, por un lado, otorgar un poder más incisivo a los diferentes órganos de control que se han creado en materia de contratación pública, a los que se pudiera dar carácter más resolutivo y asimismo de imposición de sanciones tanto al poder adjudicador como al contratista.

Por otra parte, constituye un aviso sobre las modificaciones de contratos, y conduce a limitar las presiones que en muchos casos efectúan los contratistas sobre los poderes adjudicadores a fin de que éstos modifiquen los contratos en su favor.

En cualquier caso, es una seria reflexión de que las cosas no pueden seguir adelante en los términos actuales, y que sería necesaria reconsiderarlas tanto en la práctica como a nivel legislativo.