El comentario aborda la pregunta de si ¿Es posible exigir productos de proximidad en los pliegos de contratación de comedores escolares?

Una reciente resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, Resolución n.º 302/2024, de 31 de julio (recurso N-2024-0254), pone nuevamente sobre la mesa el debate acerca de la digamos “compatibilidad” entre el Derecho de la competencia y la incorporación de “productos locales” o “productos de proximidad” en las licitaciones públicas.

 
Vamos a exponer en primer lugar los términos de esta resolución para posteriormente formular consideraciones de carácter general sobre este tema: 

El caso del producto local en los comedores escolares de la comarca de El Ripollés

En mayo de 2024 se publicó un anuncio de licitación para el contrato de servicio de comedor escolar de los centros docentes públicos y guarderías de titularidad municipal de la comarca de El Ripollés. Ese mismo mes, EUREST CATALUÑA, SLU. presentó un recurso especial contra los pliegos de la licitación, por oponerse a varios criterios de adjudicación y a la obligación que recoge el pliego de prescripciones técnicas (PPT) de suministrar productos al menú con un determinado origen territorial. En dicho recurso, la recurrente solicitaba que se suspendiera cautelarmente el expediente de contratación y que se anularan los pliegos y los actos.

Dicha resolución contiene varios pronunciamientos que deben estudiarse con detenimiento, pero el contenido que atañe al producto de proximidad y que revive el continuo conflicto entre el arraigo territorial y la libre competencia, se encuentra en la exigencia técnica de la cláusula 15 del PPT, que especifica que determinados productos deben estar 100% producidos en la comarca de Ripollés o que deben tener su origen en Cataluña.

La mencionada cláusula impone que: “El 100% de la producción debe ser de la comarca del Ripollès, y en concreto, de animales nacidos, criados, engordados y sacrificados en el Ripollès”. Para el pollo exige que “tendrá que ser procedente de Cataluña”; en cuanto a los lácteos, especifica que la elaboración tanto del queso como del yogur deben ser “de la comarca del Ripollès” y para los huevos frescos determina que "una vez al mes serán huevos 100% de producción de la comarca del Ripollès", mientras que el resto de las semanas "tendrán que ser procedentes de Cataluña". Además, exige que el 100% de la producción de la verdura, la pasta y el arroz sea de Cataluña y establece diversas particularidades en cuanto al origen de estos otros alimentos:

“F) FRUTA

El 50% será de producción ecológica. Se acreditará con la certificación europea de producción ecológica o equivalente. La fruta ecológica se servirá dos días a la semana (de los cuatro que se prevé fruta). El 100% de la producción será de Cataluña a excepción del plátano, que será de Canarias, los cítricos del País valenciano, y el kiwi del resto de la Península. 

H) LEGUMBRES

Judías, garbanzos y lentejas. Preferiblemente la producción será de Cataluña, aunque no es una obligación, y, por tanto, podrá ser de la Península, a excepción de las judías, que como mínimo, se dará el 50% de una variedad de judía de Cataluña.

I) PAN Se prohíbe el pan precocido. Será preferiblemente elaborado en el municipio de cada escuela con cocina in situ o de la comarca del Ripollès. Será integral todos los días de la semana. (...)

K) ACEITE DE OLIVA Hay que utilizar siempre el aceite de oliva extra virgen o virgen, tanto para aliñar como para cocinar, a excepción de las frituras (siempre que se haga con freidora) donde se permite el uso de aceite de gira -sol alto oleico (proporción de oleico superior al 75%) de Cataluña.”

La recurrente alega que dicha cláusula vulnera los requisitos que impone el art. 126 LCSP al restringir injustificadamente la libre concurrencia y vulnerar la igualdad de trato entre los licitadores, al entender que se podría ejecutar el contrato sin tener que usar productos con esas características. Esta parte declara que la cláusula se incorpora “con el único fin de favorecer o discriminar a otros posibles licitadores”, ya que, al tratarse de una especificación técnica, su incumplimiento determina su exclusión de la oferta.

Tal y como señala el Tribunal, dado que la cláusula se ha configurado como una especificación técnica es necesario analizar si se ajusta a las reglas fijadas para su establecimiento recogidas el artículo antes mencionado. Según el citado artículo, estas especificaciones deben permitir el acceso a la licitación en condiciones de igualdad, sin crear obstáculos innecesarios e injustificados en la competencia.

En cambio, el Consejo Comarcal (órgano de contratación) afirma que la cláusula está debidamente motivada y justificada en el informe de necesidad. Indica que se justifica en el compromiso por la promoción de la economía local y sostenibilidad del entorno, apuntando varios beneficios al incorporar estos productos a los menús de los comedores escolares. A su vez, sostiene que el informe cumple con todos los requisitos fijados por el TJUE para poder admitir las cláusulas de arraigo (2). 

Tal como indica el Tribunal en la resolución, en todos los documentos presentados por el Consejo comarcal se establece que las especificaciones técnicas impugnadas responden a la voluntad de impulsar la economía local y la sostenibilidad del entorno, identificando los beneficios de incorporar alimentos de la comarca de Ripollès en los menús de los comedores escolares públicos. Cree cierto que, al configurar las cláusulas como especificaciones técnicas imponiendo un determinado origen territorial de los alimentos y exigiendo concretar a los productores desde la oferta, no se consideran alternativas como optar por el producto fresco y de calidad para fomentar la diversidad alimentaria. Este hecho entra en contradicción con los beneficios que el Consejo comarcal señala que reportará la incorporación de alimentos del Ripollès en los menús.

Por lo que, a criterio del Tribunal, la citada cláusula, configurada como especificación técnica, no establece la necesidad que busca satisfacer el órgano de contratación mediante la licitación, ni tampoco son exigencias obligatorias para la prestación del servicio de comedor. Por ello, carece de vinculación con el objeto del contrato. 

En definitiva, el Tribunal afirma que “los criterios de arraigo territorial, dada la excepcionalidad que suponen por la afectación al principio de libre concurrencia, deben estar definidos y justificados de acuerdo con la naturaleza, objeto y necesidad del contrato y siempre desde la perspectiva de que no exista una alternativa más adecuada para la consecución del objetivo perseguido”. Es por lo expuesto, que el Tribunal procede a anular las especificaciones técnicas de la cláusula 15 del PPT.

Producto local y contratación pública ¿sí o no?

Cuando se habla de “producto local” o “de proximidad” se hace referencia a lo producido en un lugar determinado. El ordenamiento jurídico impide establecer medidas que favorezcan a algunos operadores por su presencia territorial. Eso supondría una discriminación, una infracción del principio de igualdad de trato y una limitación de la libre concurrencia. Sin embargo, toda regla admite modulaciones y las reglas del mercado también. 

Como hemos afirmado en un trabajo anterior (3), la introducción de excepciones al funcionamiento del mercado requiere de una cuidada justificación basada en la consecución de fines super cualificados. Utilizando los términos empleados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) debe tratarse de “un objetivo primordial de política pública” y en los del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), “razones imperiosas de interés general”. Todo ello, significa naturalmente que hay otros valores, principios y reglas que, según las circunstancias, también deben protegerse y potenciarse como es, por ejemplo, pero muy destacadamente, la protección del medio ambiente. A este respecto, cabe subrayar que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), dentro de sus disposiciones de aplicación general, obliga a compatibilizar al señalar que “velará por la coherencia” de las diferentes políticas y acciones, teniendo en cuenta el conjunto de los objetivos (art. 7). Además, y no menos importante, el TFUE establece la obligación de incluir las exigencias relativas a la protección ambiental en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión Europea, en particular con el objeto de fomentar el desarrollo sostenible (art. 11).

La revisión de una amplia muestra de pliegos de comedores escolares demuestra que con cada vez mayor frecuencia se incluyen en los mismos, cláusulas para favorecer el producto de proximidad (4). Por lo tanto, es vital conocer los parámetros que condicionan su validez. En este sentido, la configuración y la adecuada justificación de la cláusula de producto local resultan fundamentales para sostener su validez ante eventuales impugnaciones. En el caso de los comedores escolares de la comarca del Ripollés, el Tribunal rechaza la validez de una cláusula contractual: una prescripción técnica que exige origen en la Comarca del Ripollés para la gran mayoría de los alimentos, o Cataluña para algunos otros. Porque al hacerlo “impone directamente un origen territorial”, lo que a su juicio implica que dichas cláusulas “plantean la concreción de la procedencia de los alimentos como finalidad en sí misma”. La justificación aportada por el órgano de contratación (promover el desarrollo económico y social de la Comarca) se ha estimado como insuficiente por el Tribunal y, además, no se ha acreditado la consideración de otras alternativas menos lesivas (proporcionalidad).

 
Por último, podemos afirmar que el tema del producto local y la contratación pública es, sin duda, un ámbito que tendrá nuevos desarrollos a corto plazo. En el horizonte está en ciernes la aprobación de los criterios mínimos obligatorios para comedores escolares calendarizado en la Estrategia “Farm to Fork”. También se han hecho públicos recientemente varios informes del “Joint Research Centre” de la Comisión Europea que anuncian un cambio en la configuración y el marco jurídico del sector de la alimentación (5). Por otro lado, en el ámbito del Derecho interno es apreciable una mirada hacia lo local en conexión con la contratación pública. Para el ámbito de Cataluña (territorio al que se refiere la resolución) cabe destacar que la propia Estrategia catalana de mejora de la compra pública prevé en su Objetivo operativo 3.4.2 Promover una contratación adecuada en el entorno social y del medio, estableciendo como acción específica la siguiente: “Incorporación de medidas contractuales de utilización de materias primas de proximidad”. 

(1) Este comentario se incluye dentro del Proyecto de Investigación Proyecto de Investigación «Compra Publica Verde: Una herramienta estratégica Contra el Cambio Climático. Análisis Sectorial: Alimentación, Edificación, Movilidad y Despoblación" Referencia: PID2021-122131OB-I00. Financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y cofinanciado por la Unión Europea.

(2) Dichos requisitos son: No obstaculizar el ejercicio de las libertades fundamentales, no suponer una restricción de la libre prestación de servicios, no resultar discriminatoria, ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo y estar debidamente justificada. Véase Sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2005 (C-234/03, Contse).

(3) Vid Lazo Vitoria, X. (2023): “El tsunami del producto local llega a la contratación pública”. RGDA 64 de 2023. En abierto en https://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1514637

(4) Véase Lazo Vitoria, X. (Dir),  Armada Seguín, M., Aznaran Carmelino, C., Ferreira Teles, E., y Giménez Baldazo, M.  (2024). Estudio sobre el grado de ambientalización de los contratos de comedores escolares en España (2018-2022). Grupo de Investigación Compra Pública Verde UAH (en vías de publicación).

(5) Véanse informes: Sanye Mengual, E., Valenzano, A., Sinkko, T., Garcia Herrero, L., Casonato, C., Listorti, G., & Sala, S. (2024). Sustainable public procurement: current status and environmental impacts: knowledge to support policymaking, Publications Office of the European Union, doi: 10.2760/222, JRC134432, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/f8f26204-44ad-11ef-865a-01aa75ed71a1/language-en; Y, Sanye Mengual, E., Fiorese, G., Fronza, V., Guerrieri, V., Valenzano, A., García Herrero, L., Casonato, C., Listorti, G. and Sala, S. (2024). Towards sustainable food systems: an analysis of EU policy measures setting environmental sustainability requirements, Publications Office of the European Union, doi:10.2760/737475, JRC134433, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/5c365b20-4579-11ef-865a-01aa75ed71a1/language-en#