I. Introducción

La Unión Europea garantiza desde sus tratados fundacionales una serie de derechos a ciudadanos y empresas. Entre éstos, destaca en la contratación pública, la libertad a la competencia  para un comercio libre y justo al que se refiere el artículo 1-3.4 de la Constitución europea y el artículo 131 del TCE.

 
Se trata de uno de los principios de Derecho comunitario con un ”alcance general y se aplicarán de inmediato a todo tipo de actividades económicas públicas o privadas” (1). Para delimitar esta competencia se necesita que existan dos elementos clave de la prohibición: la determinación de la posición de dominio y el abuso de la misma. No es la posición de dominio la que está prohibida, sino su abuso. De hecho, en ocasiones, la posición de dominio no es más que la constatación del éxito de la empresa en su mercado (STJCE Hoffman-La Rôche (sentencia de13 de febrero de 1979, As. 85/76).

Para preservar que haya libre competencia en la contratación pública, se tiene que dar una real y efectiva apertura a esa competencia que desemboca en una igualdad de trato de los licitadores al presentar ofertas y ser adjudicatario. 

Para esta finalidad se viene aprobando a nivel europeo medidas, normas, informes, recomendaciones de órganos decisorios o consultivos que deben ser puestos de relieve, aplicados y atendidos en la decisiones públicas que afecten a los fondos públicos manejados en la contratación pública. Medidas corroborados por la eficaz labor desarrollado por el TJUE y los Tribunales de contratos como órganos encargados de resolver los recursos especiales.

 
Medidas de necesaria observancia y cumplimiento pues como advirtiera hace tiempo MORENO MOLINA (2) no obstante la deficiente o insuficiente incorporación de algunos aspectos en nuestra legislación, “la contratación pública constituye uno de los ámbitos en los que el desarrollo del Derecho comunitario ha llegado más lejos, al considerarse por las instituciones europeas como un sector clave para la plena consecución del mercado interior entre los países miembros, que tiene además un gran significado económico y social. El Derecho comunitario ha tenido así una influencia decisiva en el desarrollo y evolución reciente de la normativa española sobre contratos públicos”.

II. Regulación y medidas europeas

El principio de libre competencia e igualdad de trato es desarrollado en normas como la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 y la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993). 

También en la actual Directiva 2014/24/UE que reconoce en su artículo 18 que ”Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada”. Y para prevenir los conflictos de intereses, según su artículo 24:“Los Estados miembros velarán para que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos”.

Además en el artículo 41 se regula la participación previa de candidatos o licitadores disponiéndose que: “Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia…. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato”.

Junto al Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado destacar que el Parlamento Europeo, en su Resolución de 13 de junio de 2023, sobre la política de competencia: emitió un interesante Informe anual 2022 sobre esta materia. En él, manteniendo la pretensión del informe de la Comisión, de 14 de julio de 2022, titulado «Informe sobre la política de competencia 2021» (COM(2022)0337, se asienta de nuevo la consideración de la competencia como herramienta para contribuir a la recuperación de la crisis, y aumente la resiliencia del mercado único (Consideraciones generales 16); y en todo caso es una política de competencia que “ no puede aplicarse de forma aislada, como un fin en sí misma, sin referencia al contexto jurídico, internacional, económico o político ni sin interacción y complementariedad con el resto de objetivos estratégicos de las políticas de la Unión o las nuevas dinámicas de competencia de los mercados, y que esta política tiene el compromiso de cumplir los objetivos de la Unión consagrados en el artículo 3 del TUE” (Consideraciones generales 2).

Además se debe tener presente la promulgación de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a las acciones por daños en virtud del derecho nacional como consecuencia de infracciones de derecho de la competencia.

III. Interpretación de la libre competencia

A nivel jurisprudencia se deben señalar sentencias como la STJUE de 19 de junio de 2008 C-454/06, caso Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Austria, para la que el fin principal de las normas comunitarias es garantizar la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros. En el mismos sentido se pronunciaron las SSTJUE  de 10 de diciembre de 2002, asunto sobre fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco, C-491/01, Rec. 2002), la Sentencia del Tribunal General en el asunto Sped-Pro (asunto T-791/19),  o la STJUE de 19 de abril de 2007 (asunto C-295/05).

Este principio también  es objeto de análisis continuo por dos órganos de relieve jurídico. La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) y el Tribunal de Cuentas Europeo.

 
La OIReScon en su Informe Anual de Supervisión 2023 :”Módulo III. Las prácticas colusorias en materia de contratación” ha destacado un cambio de tendencia a la hora de abordar las prácticas colusorias en materia de contratación, dirigido hacia una mayor actuación preventiva por parte de la Administración y órganos de control.

 
Su razón se debe al aumento de comunicaciones o denuncias de prácticas colusorias en materia de contratación frente al número de sanciones, consolidándose una cultura de la prevención en materia de competencia.

Y por lo que hace al Tribunal de Cuentas Europeo, se debe poner de manifiesto su Informe Especial 28/2023 del que se deduce que la competencia en la adjudicación de contratos ha disminuido en los diez años anteriores a 2021. Volviendo a poner de manifiesto la ausencia de competencia en las  adjudicaciones directas , que España se produce con la figura del contrato menor y el peligro de su uso desmedido e injustificado, pues en esta figura “no existe ninguna competencia” y en todo caso se hace hincapié en el “frágil equilibrio entre la competencia y los objetivos de la reforma de 2014. La reforma de las Directivas en 2014 preveía un conjunto de objetivos. Aunque estos están interconectados y concebidos para ser complementarios y mejorar el rendimiento de la contratación pública, su finalidad explícita no es la competencia y, en algunos casos, pueden incluso reducirla. Por ejemplo, el aspecto negativo de algunas medidas de simplificación, como la mayor posibilidad de que se produzcan adjudicaciones directas, es que el número de posibles licitadores (y, por tanto, la competencia) queda restringido desde el principio” (3). Así será práctica anticompetitiva en la tramitación de un contrato menor, solicitar más de una oferta, pero las empresas supuestamente competidoras realmente están vinculadas entre sí. En estos supuestos si bien existe cierta apariencia formal de competencia, realmente no la hay (4).

Un derecho de la competencia en el que se reconoce como irrenunciable una discrecionalidad de la Administración y esto es “un grave riesgo de inseguridad sobre la conducta típica cuando se trata de nuevos mercados o conductas que no cuentan con el sostén de la jurisprudencia. En este punto importa notar el diferente papel que juegan el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo español, que es conforme con la peculiaridad de cada ordenamiento jurídico” (5).

En la LCSP se contempla medidas para la libre competencia y la igualdad de trato en la previsión de la división en lotes; los conflictos de intereses ; la prohibición para contratar por la sanción firme por infracción grave por falseamiento de la competencia; o la puesta en conocimiento antes de la adjudicación de la autoridad competente caso de advertirse indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación. Al respecto, por afectar a la libre concurrencia como principio principal de la contratación y para evitar quedar frustrada la eficacia del recurso, se ha manifestado el TARCJAnd, argumentando que “habiendo apreciado este Tribunal en el ejercicio de su función revisora (6) de la decisión acordada por el órgano de contratación de no aplicar el procedimiento previsto en el referido precepto, la existencia de indicios de prácticas colusorias y habiendo ordenado al órgano de contratación la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 150.1 de la LCSP, aquel pronunciamiento debe ejecutarse en sus estrictos términos; de modo que cualquier alteración posterior respecto de lo acordado por este Tribunal supone, en esencia, un inadecuado cumplimiento de la resolución de este Órgano especial de recursos contractuales” (Resolución nº 15/2024 de 12 de enero de 2024).

Además este reconocimiento normativo favorecedor de la competencia queda enmarcado en previsiones como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que incorporase la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (7), Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado y 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (desarrollada mediante el RD 261/2008).

La igualdad de trato, como principio rector en el ámbito de la contratación pública, está presente en caso de exclusión por presentar la oferta de forma extemporánea. Medida ajustada a Derecho y provocó la desestimación del recurso interpuesto (Resolución nº 53/2024 de 18 de enero de 2024 del TACRC ( siguiendo su criterio asentado en la Resoluciones, nº 1178/2018 ,nº 560/2018, nº595/2018 o nº 341/2019 de 29 de marzo de 2019), pues todos los licitadores han de ser tratados de la misma manera de forma que “ todos los licitadores debían presentar su oferta en un determinado plazo y de una determinada manera (a través de la plataforma de contratación). La infracción de estos criterios, admitiendo ofertas presentadas con posterioridad o de otro modo implicaría una vulneración frontal de estos principios”. 

Criterio ante el frecuente argumento de problemas técnicos con la forma de presentar la oferta, ante lo que es doctrina del TACRC desestimar los recursos planteados caso de presentar ofertas fuera de plazo, si no se acredita que “dicho retraso fuera debido a un defecto técnico de la Plataforma de Contratación del Sector Público, teniendo en cuenta –entre otros elementos- que según la información proporcionada por los servicios técnicos de la Plataforma no se habían registrado ese mismo día incidencias para la presentación de ofertas, y otras empresas presentaron su proposición sin manifestar incidencias ni problemas técnicos para ello” de manera que no constando la existencia de error en el  funcionamiento de la plataforma será ajustada a Derecho la no admisión de la oferta presentada fuera de tiempo. 

Así recuerda el Tribunal administrativo de recursos contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJAnd) por un lado la discrecionalidad en materia de especificaciones técnicas que tiene la Administración, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 39/1983, 34/1995 y 86/2004). Esta argumentación y facultad discrecional afecta a la función revisora del Tribunal de contratos pues “la revisión que este Tribunal puede llevar a cabo de la evaluación de los aspectos técnicos efectuada por los órganos competentes a la hora de valorar las ofertas en lo relativo a tales criterios debe constreñirse a ciertos aspectos aledaños al núcleo de decisión, como la competencia, el procedimiento, la ausencia de arbitrariedad o de error manifiesto en la valoración (Resolución nº 205/2023 de 15 de febrero de 2024 del TACRC). 

De forma que si una concreta especificación técnica está suficientemente justificada por el órgano de contratación el Tribunal no puede desvirtuar con argumentos jurídicos el criterio técnico (Resolución nº 401/2020, de 19 de noviembre y la nº 523/2021, de 3 de diciembre). En su reciente Resolución nº 77/2024 de 16 de febrero de 2024, quedó proscrito, por violar la libre competencia e igualdad de trato (art. 126. 1 de la LCSP), “establecer restricciones u obstáculos injustificados a la concurrencia o dicho de otra manera, el precepto legal no impide el establecimiento de prescripciones técnicas no accesibles a todas las potenciales licitadoras, con tal que las mismas respondan motivadamente a la satisfacción de las necesidades públicas”. Esta es la razón por la que para salvaguardar el respeto a la libre competencia, en caso de establecerse en el pliego unas prescripciones técnicas muy exhaustivas para perfilar y delimitar la prestación objeto,  tiene que acompañarse de una justificación en el expediente de contratación concreta, rigurosa y suficiente , no bastando que solo puede ser cumplidas por una sola marca.

Que quede delimitado el objeto del contrato y no se afecta a la libre concurrencia de todos los licitadores al tiempo de preparar sus ofertas sin que sea posible una libre discreción del órgano de contratación para su futura determinación. Por eso, no es posible una determinación de la duración de un servicio por el destinatario del objeto contractual y no precisar el objeto del contrato, el presupuesto base de licitación, ni precio del contrato. 

De esta forma se estimó un recurso pues “los pliegos que rigen las licitaciones públicas deben precisar de forma clara los derechos y obligaciones de las partes, entre los que se encuentra la determinación del objeto del contrato y los conceptos económicos” (Acuerdo nº 13/2024, de 16 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).

IV. Conclusión

La libre competencia y su equivalente el principio de igualdad de trato, deben estar presentes en cada decisión del órgano de contratación, a la hora de perfilar el expediente y señalar criterio de adjudicación y requisitos de participación. 

Todos los principios deben dirigirse hacia una contratación estratégica que ya no es una opción, sino que “debe alinearse con la finalidad de conseguir compra pública responsable” (8).  Una libre competencia para adquirir o ejecutar la necesidad pública conforme a los reglas de contratación, esto es adquirir productos y concesionar prestaciones necesarias para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales, respetando no solo las normas de adjudicación sino también justificar la necesidad y los criterios y requisitos en toda la ejecución del contrato. 

1. LÓPEZ GARCIA , C., “Servicios de interés general y principio de competencia: del Tratado CEE de 1957 al Tratado de Lisboa de la Unión Europea de 2007”, REALA 2008, nº 306, pp.239.
2. MORENO MOLINA, J.A., “La decisiva influencia del Derecho comunitario en la Ley 30/2007, de contratos del sector público” en “Estudios sobre la Ley de contratos del sector público” , (coord.  COLÁS TENAS, J., y MEDINA GUERRERO, M.,), Fundación Democracia y Gobierno Local, Institución “Fernando el Católico”,  2009, pp.13 y 16 y “La insuficiente incorporación del derecho Comunitario de la contratación pública en la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Aragonesa de Administración Pública, nº extra 10, 2008, pp.51.
3. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C_202301259. 
4. “Decálogo de buenas prácticas en la tramitación de los contratos menores por las entidades locales”, Consejo Vasco de la Competencia, nº 581-PROM-2022.
5. BAÑO LEÓN, J.M., “La evolución del Derecho de la competencia y su erradicación en el Derecho Público”, Revista de Administración Pública, nº 200, Madrid, Mayo-agosto, 2016,pp.300.
6. TORNO MÁS., J., “La difícil ejecución de las resoluciones de los tribunales administrativos de Contratación Pública”, www.obcp.es. 11/03/2024.
7. RIVERO ORTEGA, R.- “La transposición de la Directiva de Servicios en España”, en “Mercado Europeo y reformas administrativas: la transposición de la Directiva de Servicios en España”, (Dir. RIVERO ORTEGA, R.,), Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2009.
8. GIMENO FELIÚ, J.M., “La jurisprudencia reciente del TJUE en materia de contratos públicos. Efectos prácticos”, QDL nº 61, Cuadernos de Derecho Local, Fundación Democracia y Gobierno Local, pp. 203.