Mucho se ha escrito ya sobre los fondos Next Generation EU como insoslayable instrumento para hacer frente a la crisis económica y social derivada de la irrupción de la COVID-19. El enorme problema de falta de capacidad de gestión o absorción de fondos al que nos enfrentamos ha sido igualmente subrayado¹, habiéndose puesto asimismo el acento en la necesidad de adaptar las reglas de contratación². La reacción del legislador estatal se ha plasmado en Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, que, entre otros aspectos, perfila la tramitación de urgencia³ y potencia la utilización del procedimiento abierto simplificado⁴. Por su parte, partiendo de marco básico estatal, recientemente Cataluña ha establecido especialidades en la contratación con cargo a fondos europeos⁵, disponiendo la aplicación de la tramitación urgente y la posibilidad excepcional de emplear el procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia en determinadas condiciones (art. 17.8). Es de esperar que se produzcan otros desarrollos autonómicos.

En este contexto, la Disposición adicional quinta de la LEY 3/2020, de 30 de diciembre, de la Generalitat valenciana, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat 2021, causa, cuanto menos, sorpresa⁶. Según el citado precepto:

“Quinta. Fondos para la reconstrucción COVID-19. Las actuaciones que se realicen con cargo a los fondos de reconstrucción COVID-19, se considerarán de emergencia a los efectos previstos en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Bimensualmente, el Consell remitirá la relación de los contratos suscritos al amparo de la presente disposición a la Junta Superior de Contratación, sin perjuicio de las publicaciones legalmente establecidas a través del portal de transparencia”.

A mi juicio, la disposición transcrita representa un oscuro atajo en la gestión de los fondos que puede cuestionarse desde tres puntos de vista:

• 1. Compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea
  Ni las Directivas europeas ni el Reglamento financiero contemplan como tal un procedimiento específico de contratación en supuestos de emergencia. Ello es así, porque el marco adecuado para hacer frente a dichas situaciones es el procedimiento negociado sin publicidad. Como es sobradamente conocido el artículo 32.2.c) de la Directiva 2014/24/UE prevé que el “procedimiento negociado sin publicación previa” podrá utilizarse para los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios cuando, en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación⁷. Añade el precepto que las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores.
  Pues bien, resulta difícilmente compatible con el Derecho de la Unión Europea que a través de una declaración abstracta se habilite ex lege la utilización de la tramitación de emergencia, modalidad patria⁸ del procedimiento negociado sin publicación que prevé la Directiva 2014/24/EU. Como hemos señalado, la tramitación de emergencia sólo será compatible con el Derecho europeo en la medida en que pueda acomodarse a la flexible regulación de procedimiento negociado sin publicación por extrema urgencia europeo. Debido precisamente al carácter excepcional del procedimiento negociado sin publicidad, los Estados miembros no pueden, so pena de privar a las Directivas de que se trata de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que no estén previstos en las citadas Directivas ni dotar a los supuestos expresamente previstos por estas Directivas de condiciones nuevas que tengan como efecto facilitar el recurso a dicho procedimiento⁹. Por lo demás, estos supuestos son objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas¹⁰. Precisamente, en el contexto de la crisis sanitaria, la Comisión en sus conocidas Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19, ha recordado que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad ha de partir del cumplimiento de los cuatro requisitos que se ha apresurado a explicar y que por tanto deben ser objeto de valoración por el órgano de contratación en el seno de cada expediente¹. Los distintos poderes adjudicadores deberán determinar caso a caso si se cumplen las condiciones y justificar su elección de recurrir a dicho procedimiento en el informe individual previsto en el Artículo 84.1.f) Directiva 2014/24/EU¹². Si ello era así en los momentos más trágicos de la crisis sanitaria, los mismos criterios, obvio es decirlo, deben mantenerse durante la recuperación.
  No debe olvidarse que el procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia está ideado para hacer frente a “situaciones excepcionales”, tales como “catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata” (Considerando 80). No parece por tanto que este procedimiento deba ser el ordinario para gestionar de forma ágil unos fondos que en modo alguno pueden calificarse de inesperados. Debe insistirse aquí en que la jurisprudencia europea ha realizado una interpretación muy estricta del concepto de «imperiosa urgencia»¹³.
  Por lo demás, es preciso recordar que la necesidad de garantizar puntualmente el cumplimiento de la normativa sobre contratación pública no es una cuestión baladí. Como ha recordado MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, no respetar los principios comunitarios ya le ha costado a nuestro país la pérdida de grandes cantidades de fondos europeos¹⁴. No parece en absoluto previsible que el reglamento europeo sobre la gestión de estos fondos permita la dispensa de la aplicación de la normativa sobre contratación pública¹⁵.
• 2. Compatibilidad con el orden constitucional de competencias en materia de contratación pública¹⁶
  El criterio fundamental sobre distribución de competencias en el ámbito de la contratación pública se formuló en la STC 141/1993 (FJ 5), según la cual: “la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas”. En este sentido, de la doctrina constitucional se desprende que tienen la condición de básicos los preceptos que fijan los requisitos para la utilización de los distintos procedimientos de contratación. De este modo, la citada sentencia declaró que son básicas las normas relativas a la regulación de la cuantificación del presupuesto, a efectos de determinar la aplicabilidad de la “adjudicación directa”, así como las cuantías que permiten la utilización de esta.
  Pues bien, el legislador estatal no ha dispuesto modulación alguna respecto a la tramitación de emergencia en el RDLey 36/2020, por lo que, cuando se trata de contratos vinculados a los fondos de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, la eventual tramitación de emergencia se someterá a los requisitos contenidos con carácter general en el art. 120 LCSP. Ello implica que podrá emplearse exclusivamente cuando “la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”. La disposición adicional quinta de la valenciana Ley 3/2020 pretendería desplazar esta regulación. De esta forma, siempre que se tratase de actuaciones que se realicen con cargo a los fondos de reconstrucción COVID-19 se ampliaría indebidamente el supuesto de hecho del “régimen excepcional” que implica la tramitación de emergencia, lo que supone desconocer de forma palmaria las garantías procedimentales que contiene la LCSP. Pocos supuestos se me ocurren en los que la afectación a las garantías de publicidad, igualdad y seguridad jurídica pueda resultar más evidente y directa¹⁷.
• 3. Oportunidad de la medida
  Finalmente, aunque se pudiera hacer abstracción de los reproches anteriores, me resisto a considerar que una medida como la que hemos comentado pueda resultar oportuna. Como se ha destacado por Larrea e Iribarren el concepto “ejecutar correctamente” consta de dos elementos: a) ejecutar, que implica la necesidad de aplicar los fondos y; b) correctamente, que se refiere a que la ejecución debe llevarse a cabo adecuadamente desde las perspectivas jurídica, de consecución de objetivos y temporal (dentro del plazo previsto).
  A mi juicio, prescindir de toda garantía en la preparación (sobre cuya importancia en la gestión de los fondos ha reparado HERNÁIZ SALGUERO) y en la adjudicación de los contratos puede comprometer más que seriamente la consecución de los objetivos que pretende la licitación. Por poner sólo un ejemplo: ante la ausencia de una tramitación mínimamente formalizada de estas fases, ¿cómo se podrá garantizar la correcta ejecución del contrato y por tanto la adecuada consecución de los objetivos propuestos?¹⁸.
  De hecho, la propia Comisión europea en sus Orientaciones dirigidas a los estados miembros planes de recuperación y resiliencia (SWD(2020) 205 final) ha señalado que los Estados miembros deben explicar cómo pretenden ejecutar las reformas e inversiones propuestas; seguir normas eficaces de contratación pública de conformidad con los objetivos estratégicos de la UE es fundamental en este sentido. Asimismo, deben proporcionar detalles sobre las medidas que adoptarán para evitar todo riesgo de fraude, corrupción o mala administración en general en la adjudicación de contratos. Creo que es fácil convenir que el abuso de la tramitación de emergencia es un ejemplo indiscutible de mala administración, puede generar riesgos de corrupción y no garantiza la eficacia en el empleo de los fondos públicos.
  Recientemente ha subrayado el prof. Gimeno que los objetivos europeos exigen capacidad de gestión (una de nuestras principales debilidades) y adaptación de las normas jurídicas aplicables para conciliar la eficacia y rapidez en la gestión con los principios de transparencia, seguridad y buena administración. Resulta, por tanto, imprescindible realizar un esfuerzo de articulación de los distintos principios en juego. Es preciso hallar un adecuado equilibrio, lo que solo podrá conseguirse si se actúa cuidadosamente. Sacrificar los principios de transparencia y buena administración en el altar de la rapidez en la gestión supone transitar por un oscuro atajo que, por las razones antes señaladas, puede conducir a lugar harto sombrío.

=====================================

¹ Entre otros, GIMENEZ ASENSIO.

² Vid. GIMENO.

³ Las previsiones del RD Ley 36/2020, sobre la tramitación de urgente, consistente en que los órganos de contratación podrán declarar motivadamente la tramitación urgente de los procedimientos de adjudicación, no implican que necesariamente todos contratos vinculados a los fondos procedentes del Plan de Recuperación deban adjudicarse empleando la tramitación de urgencia. La redacción del apartado XII del Preámbulo, que carece de valor normativo, es en este punto equívoca.

⁴ En relación con todo ello, vid. MORENO MOLINA.

⁵ DECRETO LEY 5/2021, de 2 de febrero, por el que se aprueban medidas urgentes para la implementación y gestión de los fondos procedentes del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y del fondo REACT-EU para la Administración de la Generalidad de Cataluña y su sector público. Sobre el mismo, BERNAL BLAY.

⁶  Dicha Ley entró en vigor el día 1 de enero de 2021 (disposición final quinta).

⁷ SSTJUE de 18 de marzo 1992, C-24/91, Comisión contra España, de 2 de agosto de 1993, C-107/92, Comisión contra Italia, STJUE de 18 de noviembre de 2004, C-126/03.

⁸ En detalle, GALLEGO CÓRCOLES.

⁹ Entre otras, STJUE 13 de enero de 1995, C-84/03, Comisión contra España.

¹⁰ Entre otras, STJUE de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94.

¹¹ A saber: sucesos imprevisibles para el poder adjudicador en cuestión; extrema urgencia que hace imposible el cumplimiento de los plazos generales; nexo causal entre el suceso imprevisto y la extrema urgencia; uso en la medida estrictamente necesaria para cubrir el vacío hasta que se encuentren soluciones más estables.

¹² Como es sabido, este artículo ha sido transpuesto por el Artículo 336.1 f) LCSP, según el cual, los órganos de contratación redactarán un informe escrito sobre cada contrato (…), que incluya al menos lo siguiente: Por lo que respecta a los procedimientos negociados sin publicación previa, las circunstancias contempladas en el artículo 168 que justifiquen el recurso a dicho procedimiento.

¹³ Así, se requieren tres requisitos acumulativos: la existencia de un acontecimiento imprevisto, que la necesidad de hacer frente a la imperiosa urgencia haga incompatible con los plazos establecidos en otros procedimientos y, por último, de una relación de causalidad entre el acontecimiento imprevisto y la imperiosa urgencia que del mismo se deriva [entre otras, STJUE de 18 de noviembre de 2004, C-126/03, Comisión contra Alemania].

¹⁴ Sobre las medidas de corrección financiera, en relación con la gestión de fondos estructurales, vid. GUILLEN CARRAU, quien destaca que “las funciones de gestión, de control y de investigación van aparejadas a la obligación de recuperar los fondos perdidos por abuso y negligencia y a la necesidad de desarrollar una diligencia especial respeto a las normas de contratación pública”.

¹⁵ En este sentido, el considerando 39 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo por el que se establece un Mecanismo de Recuperación y Resiliencia dispone se aplican al presente Reglamento las normas financieras horizontales adoptadas por el Parlamento Europeo y el Consejo sobre la base del artículo 322 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Establecidas en el Reglamento Financiero, estas normas determinan, en particular, las modalidades de establecimiento y ejecución del presupuesto mediante subvenciones, contratos públicos, premios o ejecución indirecta, y las modalidades de control de la responsabilidad de los agentes financieros.

¹⁶ Hemos tenido ocasión de estudiar con detalle esta cuestión en “Aspectos conexos relativos a la contratación pública”, en MARTÍN DELGADO (dir.), en El procedimiento administrativo y el régimen jurídico de la Administración Pública desde la perspectiva de la innovación tecnológica, Iustel, 2020.

¹⁷ Sobre la Ley aplicable en caso de conflicto entre una Ley estatal y una Ley autonómica, resulta de gran interés VELASCO CABALLERO. Recuperado el 16 de octubre de 2020 en ChileCompra.cl.

¹⁸ Como ha destacado IGLESIAS, cierto es que los “cuellos de botella” pueden tener un efecto muy pernicioso, (…), pero no es menos cierto que la reducción de filtros en el proceso pone en riesgo la revisión previa de garantías, no puede ser una merma para el fortalecimiento del control posterior de dichos fondos y que los mismos se concedan con luz y taquígrafos, respecto a la trasparencia e integridad que se le debe exigir a “todo buen gobierno”.