La remisión expresa del artículo 203 al 153 para la formalización de los modificados plantea la duda de si el plazo suspensivo entre la adjudicación y la formalización, que tiene como finalidad garantizar un recurso eficaz, se aplica también cuando se pretende formalizar un modificado.

La adjudicación directa consiste en encargar la ejecución de un contrato a un empresario elegido sin la previa publicidad de un anuncio de licitación. Está legalmente admitida en supuestos excepcionales como pueden ser los contratos menores, negociados sin publicidad, la tramitación de emergencia, los encargos a medios propios o las modificaciones contractuales. El modificado es una adjudicación directa, no sujeta a un procedimiento de adjudicación por los poderes adjudicadores, admitida legalmente en determinados supuestos, cumpliendo las condiciones establecidas en el artículo 72 de la directiva 2014/24/UE.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 203.1 de la LCSP la tramitación del modificado requiere un primer acto administrativo que es el acuerdo del órgano de contratación donde se toma la decisión de modificación (art. 191.4 LCSP) y de la posterior formalización (artículo 153 por remisión del 203.3). Según el mencionado artículo 153.3 opera un plazo suspensivo entre la notificación de la adjudicación y la formalización cuando el acto recurrible a través del recurso especial en materia de contratación sea la adjudicación. No se menciona el efecto suspensivo cuando se trate de actos distintos a la adjudicación.

El expediente administrativo para la modificación del contrato finaliza por acuerdo del órgano de contratación, al que el artículo 191.4 de la LCSP atribuye dos consecuencias: poner fin a la vía administrativa y ser inmediatamente ejecutivo.

Esto implica, por un lado, que en el caso de que supere el umbral para la interposición de recurso especial en materia de contratación, este acuerdo modificatorio que pone fin a la vía administrativa será susceptible del recurso en el plazo de 15 días hábiles. Por otro lado, el acuerdo modificatorio será inmediatamente ejecutivo, lo que supone, tal como establece el artículo 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que produce efectos y debe ser acatado por sus destinatarios salvo que se declare la suspensión del acto.

Si bien, con carácter general, la formalización es el momento en que se perfecciona un contrato y la ejecución no puede iniciarse con carácter previo a su formalización, en el caso de los modificados no nos encontramos ante una nueva contratación sino ante una adjudicación directa de prestaciones admitida en la ley, que es un acto de mera ejecución contractual. Ello supone que el contrato ya está perfeccionado y con el acuerdo modificativo simplemente estamos cumpliendo con una de las posibilidades previstas en el propio pliego o en la LCSP, ejecutando el contrato, aunque se requiera su constancia formal reflejando las nuevas condiciones en cuanto difieren del contrato inicial.

La remisión del artículo 203.3 LCSP a las normas de adjudicación puede inducir a pensar que la ley considera que se trata, en ambos casos, de decisiones de adjudicación y por consiguiente han de tener un procedimiento de adopción similar y el mismo tratamiento en cuanto al plazo suspensivo de la formalización para permitir la interposición de recurso fundado. Pero si la decisión de modificación es una decisión ajustada a la LCSP no existe un procedimiento de adjudicación distinto sino un incidente de ejecución. Si no se da el supuesto de adjudicación ilegal que es el supuesto de admisión del recurso, no habrá el efecto suspensivo inherente al acto de adjudicación.

Anudar a todas las modificaciones, que normalmente conllevan una declaración de urgencia en su tramitación, efectos suspensivos, sería tanto como presumir que se trata de una adjudicación directa ilegal que debió ser objeto de una nueva licitación.

La directiva 89/665/CEE, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, con la finalidad de garantizar un recurso eficaz contra la decisión de adjudicación de un contrato, considera necesario establecer un plazo suspensivo que permita entablar recurso antes de la formalización. Pero según la directiva, no es necesario que todas las decisiones tengan efectos suspensivos de la celebración de los contratos, estableciendo tal obligación solo respecto de los actos de adjudicación. La relación de estas excepciones que pueden aplicar los Estados miembros está recogida en el artículo 2 ter de la directiva de recursos.

El Informe de la Junta Consultiva de Aragón 12/2012, en relación a una disposición similar, que figura en la Ley de Contratos del Sector Público de Aragón, señala que “La decisión de modificación no tiene por objeto en sentido estricto la adjudicación de la licitación por lo que no resulta de aplicación la previsión específica de suspensión automática de los actos de adjudicación”, para negar la existencia de un plazo suspensivo entre el acuerdo de modificación y su formalización. Este Informe de 2012 ya recoge los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la UE que luego fueron incorporados a las directivas ahora vigentes y transpuestos mediante la LCSP de 2017. Comparto los argumentos de la Junta y su vigencia con la nueva regulación de los modificados.

Por tanto, cabe concluir que, a efectos de poder controlar vía recurso especial si cumplen las condiciones legalmente establecidas o si encubren una adjudicación ilegal que debió ser objeto de nueva licitación, los acuerdos modificativos tienen la consideración de decisión de adjudicación directa admitida legalmente, que si cumple los requisitos legales es un acto de ejecución del contrato formalizado.

Si se llega a interponer el recurso especial contra un acuerdo de modificación el único motivo de recurso será el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP por entender que debió ser objeto de una nueva licitación. No cabe alegar infracción del procedimiento de ejercicio de las prerrogativas de la Administración, ni de las especialidades del 207, ni cualquier otra infracción de la regulación de los modificados. Ello supone que cada vez que se interpone recurso contra el acuerdo de modificación que el recurrente considera ilegal, el órgano encargado de su resolución lo primero que ha de discernir es su admisibilidad entrando al fondo y comprobando que realmente es una adjudicación ilegal o realizada sin el procedimiento legal. Mientras tanto no cabe considerar que se trata de una nueva adjudicación sino de un acto de ejecución y no ha de tener los efectos suspensivos inherentes a un recurso contra una adjudicación.

El plazo suspensivo de la formalización lleva aparejada también la suspensión automática de la tramitación del procedimiento de contratación en caso de que llegue a entablarse recurso contra la adjudicación. Superado el plazo suspensivo de la formalización esta podría concluirse incluso si se ha interpuesto recurso. Por ello la LCSP establece expresamente que, de haberlo, el efecto suspensivo se extiende al procedimiento. Esta consecuencia deviene de la necesidad de mantener el efecto útil del recurso, evitando que una vez interpuesto se pueda proceder a la formalización del contrato y este llegue a producir efectos. El artículo 53 de la LCSP solo establece esta consecuencia cuando el acto recurrido sea el de adjudicación con la excepción de contratos basados o contratos específicos. Este es otro argumento que, a mi juicio, avala la inexistencia de un plazo legal suspensivo de la formalización de las modificaciones.