En la contratación pública, en tanto existe un mercado que puede ofertar distintas soluciones para cumplir una necesidad pública, interesa la lógica de procesos competitivos o pro competitivos con la finalidad de obtener la mejor eficacia y la mejor eficiencia. Sin embargo, no todas las necesidades públicas son iguales y la “intensidad” del interés general puede aconsejar una respuesta jurídica singular (como de hecho se previene y fomenta en relación a los servicios a las personas en los ámbitos educativos, sociales y sanitarios en los arts. 75 a 77 de la Directiva de contratación pública de 2014). Por otra parte, hay que recordar la posibilidad de utilizar lotes relativos a un mismo objeto contractual (lo que es una división objetiva del objeto del contrato), que queda condicionada a que en el expediente:
- Se justifique la conveniencia de tal división para el interés general.
- El objeto del contrato sea materialmente susceptible de división en lotes.
- Que aquello que constituya el objeto del lote sea susceptible de utilización o aprovechamiento separado y constituya una unidad funcional, o que así lo exija la naturaleza del objeto.
En los casos de división en lotes de las distintas prestaciones que conforman el objeto de la prestación, se encuentran agrupadas en atención a elementos de conexión por razón de su homogeneidad técnica y serán prestadas por un concreto operador económico (y se puede limitar, por motivos económicos, el acceso a un número de lotes o incluso a uno solo).
En la adquisición de medicamentos no puede desconocerse que la principal finalidad es dar la mejor cobertura asistencial a los ciudadanos y que las diferentes patologías refieren circunstancias diferentes de adhesión, tolerancia, etc., que exigen tener a disposición alternativas en “tiempo real”, alineando los distintos principios e intereses públicos en juego1. Por ello, como ya se ha defendido en el Informe Especial publicado en este Observatorio, hay que articular nuevas soluciones que permitan una correcta aplicación de los distintos principios jurídicos pertinentes (en especial, flexibilidad, rapidez de respuestas, confidencialidad, calidad de prestación y eficiencia) que deben ser debidamente alineados desde la perspectiva del principal bien jurídico a proteger –la salud de los pacientes–, lo que desplaza el principio tradicional de tensión competitiva inherente al mercado ordinario de los contratos públicos.
En consecuencia, la selección de procesos de adquisición de medicamentos (sea mediante fórmulas de suministro o de servicios) o mediante técnicas diferentes del contrato público, debe prestar atención también a las cuestiones relativas a demanda, garantizando: a) Diversidad de fabricantes (competencia sana) que aseguren el suministro, especialmente en mercados complejos como el de los medicamentos oncológicos inyectables; b) Refuerzo de la resiliencia de la cadena de suministro con diversidad de API que permita superar las complejidades y vulnerabilidades de la fabricación; y c) Predictibilidad del volumen a suministrar, para permitir una adecuada planificación de la producción.
La adaptación de las reglas formales del modelo de compra pública al ámbito de la salud (especialmente en las soluciones mediante medicamentos), en el que el paciente es el principal pilar del sistema, resulta necesaria para conseguir una mejor calidad, una rápida respuesta terapéutica, una flexibilidad de soluciones atendiendo al resultado y una fácil incorporación de las innovaciones. El objetivo es conseguir la mayor eficacia sanitaria, en un contexto también de necesidad de sostenibilidad económica. Con este objetivo, hay que defender la oportunidad de cambios también en la adquisición de servicios y tecnología sanitaria (superando los limites del contrato de suministro). Los medios electrónicos y las modernas técnicas de racionalización técnica son una oportunidad para conseguir aunar agilidad de respuesta y mejor solución terapéutica en la adquisición de medicamentos (o vacunas).
Tras las lecciones aprendidas en la pandemia, debemos habilitar mecanismos (e interpretaciones) que posibiliten una adquisición pública “inteligente” en el ámbito de las prestaciones sanitarias para obtener más valor (en clave asistencial), preservando la sostenibilidad financiera del sistema. Y en la interpretación del marco normativo -también de sus principios- hay que estar, además de a las palabras, a la interpretación sistemática y teleológica (art. 3 Código Civil), evitando rígidas interpretaciones formales que pongan en riesgo la correcta ejecución de la prestación (máxime cuando está en riesgo el derecho a la salud). Por ello, la opción multi-adjudicatario permite, sin quebrar ni el principio de competencia ni de selección de la mejor oferta, disponer de una respuesta adecuada ante diferentes contingencias, funcionando como un modelo equivalente al de lotes.
Los Acuerdos Marco en salud vienen admitiendo la posibilidad de soluciones multi-criterio, de conformidad con la previsión del artículo 221.4.a) LCSP, que han sido validadas jurisprudencialmente. Así, la STSJ M 10288/2015, de 24 de septiembre de 2015 (ECLI:ES:TSJM:2015:10288), ya con la normativa anterior (que no cambia en 2017), considera adecuada la previsión que permite que existan varios adjudicatarios con criterios objetivos para su posterior contrato derivado, que se puede justificar en “el fin de facilitar que todas las empresas puedan resultar adjudicatarias y no se produzca la sustitución de los tratamientos ya prescritos por el facultativo se ha considerado que el procedimiento mas adecuado para la adquisición centralizada de este medicamento es el Acuerdo Marco, con el fin de que posteriormente cada hospital pueda adquirir las presentaciones que habiendo sido adjudicatarias del Acuerdo Marco, mejor se adecuen a las características de cada paciente y a la gestión del stock de este medicamento por los servicios de farmacia del hospital”.
Opción que se justifica sobre la idea de que tal solución funciona como la técnica de lotes, que permite que existan distintos proveedores en función del objeto de ese lote (que no tiene que ser fijo y que puede ser determinable en función de las concretas incidencias o circunstancias que se hubieran previsto en la licitación):
“la Ley prevé la posibilidad de la división en lotes del objeto del contrato, siempre que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado y constituyan una unidad funcional o así lo exija la naturaleza del contrato.
Por tanto la división en lotes en función del volumen de suministro a los distintos centros hospitalarios, responde, en principio, a lo estipulado en el citado precepto, por cuanto que el objeto del contrato admite fraccionamiento y nada impide que dentro de cada lote se oferten distintos medicamentos y son susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado”.
Esta previsión, en la adquisición de medicamentos, resulta la mejor opción, pues ofrece la mejor solución terapéutica en función de unas reglas previas transparentes, sin que suponga que existe un incumplimiento respecto del contratista con mejor puntuación ni una alteración de los criterios de adjudicación, en tanto vienen a funcionar como condiciones de aplicación al concreto contrato derivado. Existen, pues varios contratistas posibles para contratos derivados cumpliendo las características fijadas en el pliego, que deben justificarse en criterios técnicos (y no de oportunidad).
Asimismo, los sistemas dinámicos de adquisición de productos o servicios farmacéuticos, diseñados desde las ópticas de rentabilidad y de calidad y no de precio aisladamente, pueden ser una buena solución procedimental para de forma rápida, con la máxima concurrencia, eficiencia y calidad, dar correcto cumplimiento a la adquisición de medicamentos por el Sistema Nacional de Salud. Los SDA son un procedimiento de selección de empresarios y un negocio jurídico de carácter similar al acuerdo marco en el sentido de que constituye un primer vínculo jurídico con una pluralidad de empresarios proveedores con los que se compromete una primera oferta indicativa, pero que requiere de una nueva licitación para concretar la última oferta en el momento de conocerse la necesidad administrativa (carácter equivalente que ya se reflejaba en el considerando 12 de la Directiva 2004/18). Desde esta perspectiva, como se permite en los Acuerdo Marco, puede, también en un SDA seleccionarse a varios contratistas que cumplan las condiciones de la licitación optándose, en los concretos contratos derivados por la mejor solución conforme a los criterios fijados en el pliego. Esta opción, aunque formalmente no parece reflejada en la LCSP, dado que el artículo 226.4 LCSP refiere la adjudicación a la mejor oferta, no se opone a ningún criterio de la Ley y cumple con todos los principios de la contratación pública y, además, permite la mejor calidad asistencial en un sector como el de la salud que exige disponibilidad amplia de batería terapéutica a aplicar según la singularidad de cada paciente.
El SDA esta diseñado como medio alternativo al Acuerdo Marco y con la misma vocación de racionalización técnica. Por ello, nada impide, desde una interpretación “integradora” la opción de “lotes con varios proveedores” prevista para el Acuerdo Marco. Esta opción no contraviene la previsión de un único adjudicatario, en tanto funciona como contrato derivado/lotes, que dependerá de circunstancias objetivas que atienden a la mejor prestación del interés general. Esta opción de varios adjudicatarios no falsea, insistimos, la competencia ni el principio de igualdad de trato, y se considera, por lo demás, una buena práctica en su estudio sobre buenas prácticas en la contratación pública de medicamentos (La publicación data de octubre de 2022).
No puede desconocerse que el SDA es la alternativa a los Acuerdos Marco y que las previsiones para éstos, en tanto no haya una prohibición expresa, pueden ser de igual aplicación a todo procedimiento de contratación y, en especial, en modelos de racionalización técnica. Baste recordar el criterio de la sentencia TJUE (Sala Cuarta) de 20 de septiembre de 2018, Montte SL contra Musikene, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, mediante resolución de 21 de octubre de 2016, en relación a la normativa española, al admitir que en los procedimientos abiertos, aun no estando previsto de forma expresa (si lo está, por el contrario, en el procedimiento negociado) se puede incorporar fases para valorar aspectos técnicos que, de no superar el umbral, permite la exclusión de la oferta. Esta sentencia avala que la falta de previsión de una solución jurídica entre diferentes procedimientos no excluye una interpretación que, en tanto garantice mejor calidad de la prestación (que es el dato fundamental), extienda la solución de un procedimiento a otro. Así, las reglas del Acuerdo Marco contenidas en el artículo 221 pueden ser replicadas en un SDA para promover la mejor adquisición de medicamentos.
En definitiva, en un sector tan complejo como el de la salud y el de la provisión de soluciones farmacéuticas eficaces, donde no existen enfermedades sino enfermos, y donde existen elementos de incertidumbre como las posibles rupturas de stock, la previsión referida de varios adjudicatarios debe ser la regla general, al margen del procedimiento o de la técnica de racionalización técnica que se utilice. Por lo demás, conviene insistir que esta opción no quiebra la regla de un adjudicatario único que refiere para el SDA el artículo 224 LCSP, dado que, en puridad, son lotes con diferentes proveedores (con motivos objetivos que permiten una adecuada concreción y que no se justifican en incumplimientos contractuales del contratista que formuló la mejor oferta), lo que es claramente conforme con los principios regulatorios de la contratación pública, que se orientan, principalmente, a la mejor satisfacción del interés general que, este caso, es la salud del ciudadano como paciente.
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1 Vid. Por todos, G. GARCIA-ALVAREZ GARCÍA, “Compra pública de medicamentos: regulación, realidad y alternativas”, Diario La Ley, ISSN 1989-6913, Nº 10172, 2022.
