La contratación del sector público tiene carácter formal tras la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para la adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras. Partiendo de este dato, sobradamente conocido, considero indiscutible que la regulación de la fase que media entre la adjudicación y la formalización del contrato no es plenamente satisfactoria, especialmente porque no se ha concordado toda la disciplina al nuevo carácter formal de la contratación pública. Permanecen, además, algunos errores técnicos. Pero en todo caso, aunque una mutación de esta envergadura hubiera requerido más cuidado por parte de nuestro legislador, lo que me interesa destacar en esta breve opinión es el que nuevo carácter formal de la contratación pública no tiene por qué suponer, desde una perspectiva práctica, un cambio radical. Y ello porque la adjudicación del contrato sigue teniendo efectos obligacionales.

Para determinar si la adjudicación del contrato genera vínculos obligacionales entre las partes es preciso analizar el papel que desempeña la forma en el contrato administrativo.

En un sentido amplio, la forma del contrato es el modo o manera en que se exterioriza el acuerdo de voluntades. Esta forma puede ser verbal, escrita, mediante gestos (un apretón de manos), utilizando algún instrumento informático o electrónico, etc. Desde este punto de vista no hay contrato sin forma, pues la forma es el vehículo utilizado por las partes para exteriorización (de una u otra manera) su consentimiento contractual. Este es el significado de la palabra “forma” en el art. 1278 CC, cuando sanciona la validez de los contratos “cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado”. Pero en un sentido técnico, la forma es aquel medio de exteriorización de la voluntad que de una manera predeterminada exigen la ley o las partes. En estos casos, la forma es un plus respecto del consentimiento, pues éste ha de exteriorizarse mediante la forma preestablecida si se quieren conseguir determinados efectos. Por todo ello, la adjudicación del contrato supone la existencia del acuerdo de voluntades entre las partes. Aunque para que el contrato se perfeccione es precisa además su formalización. Lo relevante, por tanto, es determinar si este acuerdo «informal» -en el sentido que no se ajusta aún a la forma prevista por la Ley- produce ya algún tipo de efecto obligacional entre las partes.

El punto de partida para resolver esta cuestión parte de la interpretación del art. 1279 CC, según el cual, «si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez». Es evidente que de este precepto es posible derivar la existencia de efectos obligacionales de la mera confluencia de voluntades, aunque esta no se exprese en la forma requerida. Aunque lo cierto es que la interpretación del precepto ha planteado bastantes dudas a la doctrina civilista.

En todo caso, como sugiere SANTOS MORÓN., junto a la forma ad sustantiam o ad solemnitatem (la forma es un presupuesto de validez del contrato) y la forma ad probationem, existe un tertium generus. En estos últimos supuestos, la observancia de una forma determinada puede condicionar la producción de ciertos efectos del contrato o la producción de su eficacia típica, pero no constituye presupuesto de validez. En estos casos, según la autora que seguimos en este punto, sería aplicable el art. 1279 CC. Y en nuestra opinión dentro de esta categoría intermedia se incluirían los contratos públicos, en tanto en cuanto la exigencia de forma como elemento constitutivo no responde a garantizar la madurez de la manifestación de la voluntad de una de las partes –por ello sería desproporcionado considerar que es un requisito de validez del contrato- ni es un elemento de prueba del contrato, sino que el carácter solemne de la contratación pública se ha introducido como un mecanismo técnico que permite la interposición de un recurso eficaz por parte de terceros.

Así, la adjudicación –en cuanto supone el punto de encuentro entre oferta y aceptación- constituye un precontrato de un contrato solemne. Seguimos así la tesis de CARRASCO PERERA según la cual todo precontrato no solemne es eficaz interpartes y da origen a una pretensión de cumplimiento.

Por todo ello, la interpretación más convincente del art. 27 TRLCSP consiste en considerar que la adjudicación del contrato constituye un precontrato y crea ya vínculos obligacionales entre las partes. Así, aunque las partes no tienen que cumplir aún las prestaciones que constituyen el objeto principal del contrato, están obligadas a perfeccionarlo. En caso contrario, se podrá instar el cumplimiento por equivalente, de modo que si una parte se niega a perfeccionar el contrato, la parte incumplidora pude ser condenada a indemnizar los daños y perjuicios que la frustración de la finalidad del precontrato le haya causado a la otra parte.

Es cierto que la posición que mantenemos relativiza el carácter formal de la contratación pública, pero no existe razón alguna para negar la producción de efectos obligacionales al acto adjudicación del contrato. Desde una perspectiva normativa tanto porque el contenido del contrato queda predeterminado por la adjudicación como porque el TRLCSP sigue basando su regulación en la adjudicación como momento del nacimiento de derechos y obligaciones (vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ). Desde una perspectiva dogmática, porque esta interpretación reconoce la especial posición institucional de la Administración como parte contratante.

En todo caso, a la hora de transponer la Directiva de Recursos el legislador español hubiera podido adoptar otras alternativas, como establecer que el periodo de suspensión se produzca entre la adjudicación y la formalización del contrato. Pero una vez se ha decidido transitar por esta otra vía, es preciso asumir la opción hermenéutica más apegada a la realidad.

Probablemente, en el plano de la práctica, la posición que mantenemos configura el nuevo carácter formal de la contratación pública de un modo que no se diferencia sustancialmente de la legislación anterior a la LCSP. A mi modo de ver, el principal problema que encierra la nueva disciplina no es tanto la consagración del carácter formal de la contratación pública –que no se hace sin excepciones, como el contrato menor-, sino la insatisfactoria regulación del TRLCSP de la fase que media entre la adjudicación y el perfeccionamiento del contrato.

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¹ La presente opinión adelanta algunas de las conclusiones del epígrafe “La formalización” dentro del Capítulo “Los contratos del Sector Público (en general)” del tomo XIV, Los Contratos Püblicos, de la Colección Contratos, editorial Aranzadi (en prensa).