El encargo directo de prestaciones a un contratista bajo la denominación de modificación contractual no impide comprobar a los tribunales de contratación, a petición de los afectados por la decisión, si estamos realmente ante un acto de ejecución del contrato formalizado o ante un procedimiento de adjudicación con omisión de los principios de publicidad y concurrencia, recalificando entonces la modificación a decisión de adjudicación susceptible de recurso.

El artículo 44.2.d) de la LCSP dispone que son susceptibles de recurso especial en materia de contratación “las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.”

En los supuestos de contratos modificados que no superen el umbral para la interposición de recurso especial y cuando este no se funde en la infracción de los artículos 204 y 205 de la LCSP, procederán los recursos administrativos ordinarios o el recurso jurisdiccional contencioso administrativo o civil.

Contratos administrativos y privados.

El recurso especial regulado en el artículo 44 LCSP es admisible contra las decisiones de los poderes adjudicadores independientemente de si sus contratos se califican como administrativos o privados.

De la regulación de los artículos 26 y 27 de la LCSP se desprende que si se trata del supuesto específico de modificados de contratos privados de servicios financieros o que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, se aplica el derecho privado salvo si están sujetos a regulación armonizada. Será competente la jurisdicción civil cuanto este tipo de contratos no esté sujeto a regulación armonizada. No obstante, según el mencionado artículo 44 cabe interponer recurso administrativo especial desde un umbral inferior al de armonización el cual es el previsto en su apartado 1. En consecuencia, un modificado de estos tipos de servicios, de cuantía superior a 100.000 e inferior a 221.000 euros, por tanto no sujeto a regulación armonizada, será susceptible de recurso administrativo especial, pero el régimen jurídico para la resolución del fondo será el derecho privado. La resolución del tribunal administrativo, según el artículo 59.1 LCSP solo será susceptible de recurso contencioso administrativo y ello parece entrar en contradicción con lo regulado en el artículo 27.2.a) que atribuye a la jurisdicción civil el control de los efectos de los contratos privados de las administraciones públicas como son los contratos de servicios mencionados, no armonizados. Como se ve existe cierta incertidumbre en el tramo de valor inferior a SARA y superior al que posibilita la interposición de recurso especial.

Si la intención del legislador ha sido ampliar la posibilidad del recurso especial más allá de la obligación del derecho de la Unión, que solo comprende los contratos armonizados, y así lo declara en el artículo 44, debería ser consecuente y atribuir a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten en relación con las modificaciones contractuales de los poderes adjudicadores por incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP de todos los contratos que superen el umbral para la interposición del recurso especial.

Legitimación para la interposición del recurso.

La posibilidad de interponer recurso especial en un modificado podrá ser utilizada por los interesados que participaron en el procedimiento de adjudicación del contrato inicial que resultaron no adjudicatarios y consideren que ese acto de modificación, por no ajustarse a los supuestos legales, oculta en sí mismo un nuevo acto de adjudicación y no una mera decisión de ejecución contractual, pues de haber conocido la posibilidad habrían presentado su oferta en otras condiciones.

También tienen la consideración de interesados aquellos potenciales licitadores capacitados para realizar la prestación que se ha adjudicado directamente al contratista del principal, si consideran que dicha modificación les ha impedido participar en un procedimiento con publicidad.

Cuestión debatida ha sido si el propio adjudicatario del contrato modificado puede interponer el recurso. Alguna opinión considera que “el adjudicatario, por su propia condición, no podrá utilizar este recurso especial, pues para él la decisión de «ius variandi» de la Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito”. Opino que el reconocimiento de legitimación dependerá de su pretensión explicitada en el recurso. El artículo 48 de la LCSP amplía el concepto mínimo de legitimación de la directiva de recursos. En general estará legitimado si con la estimación del recurso obtiene un beneficio o evita un perjuicio. Así, el contratista, al verse obligado a una ejecución ampliada de prestaciones no deseada o no rentable, puede cuestionar dicha obligación, bien por no ajustarse a los términos de las modificaciones previstas en el contrato, o bien por no ajustarse a los requisitos del artículo 205 LCSP para las modificaciones no previstas en el pliego.

En el caso de que el contrato modificado estuviera adjudicado a una UTE, si el recurso lo interpone ésta en su condición de adjudicataria, debería firmarse por todos los componentes y, si solo se presenta por alguno de los componentes, sería aplicable la doctrina general de que el recurso solo será admitido si los demás no se oponen, pues con el recurso se entiende beneficiada la UTE. En cambio, si uno de los miembros de la UTE adjudicataria interpone el recurso, no en su condición de adjudicatario, sino en la de posible licitador en el procedimiento que debió licitarse para contratar las prestaciones del modificado para las que está capacitado, él solo puede presentar el recuro, pues el beneficio que motiva la interposición del mismo se concreta exclusamente en dicha empresa.

Cuantía de los modificados para ser susceptibles del recuso especial.

El artículo 44.1 de la LCSP establece que son susceptibles de recurso especial los actos y decisiones que relaciona el apartado 2, cuando se refieran a “contratos que pretendan concertar” los poderes adjudicadores, cuyo valor estimado sea superior a cien mil euros en el caso de suministro y servicios o a tres millones si se trata de obras o concesiones.

En el caso de los modificados ¿cuál será el valor estimado a tener en cuenta? ¿El valor estimado del propio modificado o el valor estimado del contrato inicial que se modifica?

Cabría pensar que los modificados son susceptibles de recurso cuando se produzcan en la ejecución de un contrato de los tipos relacionados en el apartado 1 del artículo 44 que superen los umbrales del mismo. El acto modificativo susceptible de recurso especial se dicta dentro de un contrato cuyo valor estimado permite la interposición del recurso. La decisión de adjudicación en que consiste la modificación, aunque pudiera ser ilegal, a veces es de escasa relevancia.

Pero si se trata de un acto de ejecución del contrato original entonces estaremos en el supuesto de que se han cumplido las condiciones legales de los artículos 204 y 205 LCSP y, en ese caso, no cabe recurso especial sea cual sea la cuantía del modificado o del contrato original.

Si el acuerdo modificatorio no se adecúa a los supuestos para considerar que es un acto de ejecución, sino que encubre una situación que debería haber dado lugar a un nuevo procedimiento para la selección del adjudicatario, este es el único caso en que el recurso sería admitido e inevitablemente estimado, pues la razón de fondo es lo que determina la competencia. El recurso en ese caso se fundará en la existencia de una adjudicación ilegal por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. Considero que la protección del recurso no incluye infracciones en las adjudicaciones de cualquier importe, sino que la directiva de recursos únicamente obliga a los estados miembros a establecer un sistema de recurso que incluya, al menos, a los contratos sujetos a regulación armonizada y la legislación nacional ha rebajado los umbrales del valor estimado del contrato. Por tanto, será e valor estimado de la nueva adjudicación que representa el modificado el importe a considerar para la admisión del recurso.

Reglas de transitoriedad.

La disposición transitoria primera.2 de la LCSP establece que “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.

La normativa aplicable a una modificación contractual debe ser la vigente en al momento de inicio del expediente o de perfección del contrato, siempre que la nueva adjudicación que representa cumpla los requisitos que la vigente directiva 2014/24/UE establece para considerar que un modificado no supone una adjudicación directa ilegal. También por la razón de que siendo contratos públicos, estos debían cumplir los requisitos de la legislación europea, pues la adjudicación de los contratos, incluso en la normativa anterior, queda sujeta al principio de interpretación conforme a la norma europea, que en caso de no adaptarse tendría primacía sobre la ley nacional.

La disposición transitoria primera.4 de la LCSP, en su párrafo segundo, establece que “en los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor”.

La norma procesal aplicable ha de ser la vigente en el momento de interponer el recurso.