A pesar de ser jurista, empezaré este artículo de reflexión haciendo incidencia en un dato macroeconómico que es llamativo: el montante económico de la contratación pública en España puede llegar a significar un 17% del PIB de nuestro país.

Por lo tanto el tema de la contratación pública es de extraordinario interés, y se presenta como preocupante, como así lo reflejan las fuentes sobre esta materia y cito: informe de la Comisión europea y del Consejo en Febrero 2014 sobre la lucha contra la corrupción (en el que España se encuentra en una muy mala posición respecto a los demás Estados Miembros); Decálogo de Jose María Gimeno Feliu, publicado en el Observatorio de Contratación Publica el 12 de noviembre de 2014; Reglas para prevenir la corrupción en los Contratos Públicos, elaborado Transparencia Internacional España, dirigido a los partidos políticos; informe de la oficina antifraude de Cataluña, documentos de trabajo del Observatorio para la contratación pública y más reciente el informe de octubre de este mismo año de la Comisón Nacional de Mercados y de la Competencia, y otros estudios de gran interés ¹.

De hecho, el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que “el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y corrupción, y siembran la desconfianza con respecto a la Unión Europea”, e insta a los Estados miembros a que establezcan como máxima prioridad la lucha contra la corrupción en la contratación a través de una adecuada aplicación de las Directivas sobre contratos públicos.

De este modo, la importancia económica y social de los contratos públicos aconseja, sin ningún tipo de duda, reforzar la visión de compra pública desde el principio de integridad, puesto que la realidad se nos presenta como un escenario en que concurren numerosos casos de corrupción y de prácticas clientelares, de las que derivan evidentes ineficiencias económicas y, por supuesto, pérdida de legitimación democrática de las instituciones administrativas y políticas.

En este contexto tampoco es una solución idónea, en mi opinión, que todo se judicialice en atención al principio de intervención mínima que en el ámbito penal se consagra, sino que pasa por un fortalecimiento de los controles administrativos y las buenas practicas que debe regir en esta materia.

Debe priorizarse la evaluación (ex ante y ex post) de los procesos de contratación. Hay que evitar el mero control de legalidad formal y deben instrumentarse consecuencias prácticas reales en caso de incumplimiento de los contratos, es decir incidir con mayor énfasis en la fase de ejecución contractual para evitar modificaciones o demoras en demasía.

Siendo crítica, considero que existe un amplio margen de mejora en la contratación pública; y puedo constatar, como luego diré, que a nivel legislativo y de doctrina contractual ya se ha mejorado, y mucho. Quiero significar que debe ser una meta loable para todos los empleados públicos mejorar en la contratación pública, debemos implicarnos todos e interiorizar que servimos a los intereses generales, con estricto respecto al principio de legalidad que consagra nuestra CE en los artículos 9.1, 103 y 106.

Debido a que tengo que ser breve en este artículo de opinión, trataré de exponer de forma sucinta las cuatro medidas que considero prioritarias para lograr una mejora substancial en el ámbito de la contratación pública que no conllevaría grandes esfuerzos económicos para las administraciones públicas, aunque sí de cambio de mentalidad poniendo la vocación del servicio público como un fin en sí mismo.

Cierto es, que muchas de estas medidas ya han sido incorporadas en la legislación de contratos con las sucesivas reformas del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público (TRLCSP); y como soy Letrada de la Xunta de Galicia, no puedo dejar de hacer mención a la ley 14/2013 de 23 de diciembre de racionalización del sector público autonómico gallego, que ha incorporado relevantes medidas que indicen de manera positiva en la contratación pública, y obviamente no podemos dejar de hacer mención al importante papel que está desempeñando la doctrina contractual que emana de los Tribunales de Recursos Contractuales que han sido creados.

Las medidas de mejora, sin ánimo de ser exhaustiva son las siguientes:

1ª.- Hacer realidad el principio de publicidad. Debe existir publicidad que genere transparencia, y la publicidad no puede ser solo formal sino debe ser real, me explico: cualquier licitador debe poder conocer que se está licitando y, también, las reglas de esa licitación. Véase en particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de abril de 2006, apartado 21 y STJUE de 19 de septiembre de 2013, de condena al Reino de España.

En este sentido, la plataforma de contratos del sector público regulada en el TRLCSP y por extensión la plataforma de contratos de Galicia ha de ser la ventanilla única de acceso, así como los perfiles del contratante de los poderes adjudicadores.

En el proyecto de ley de contratos del sector público, se prevé como novedad que a efectos de publicidad y transparencia debe estarse a la publicidad en Portal Contratación Sector Público (o autonómicos, y los datos deben estar interconectados). El Boletín Oficial ya deja de ser obligatorio y es gratuito.

2ª.-Por otra parte, unida a la publicidad está el principio de transparencia en la contratación pública, como principio instrumental, que exige sistemas ágiles, accesibles y de alcance universal, que hagan posible que cualquier licitador pueda obtener información sobre una licitación y comprender las reglas de esta, sin que existan incertidumbres –o costes o cargas innecesarias- que favorezcan que se desista a presentar ofertas por entender que el procedimiento puede estar ya orientado hacia determinados licitadores.

Así, resulta necesario que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate.

De este modo, el artículo 22 de la ley 14/2013 de 23 de diciembre de racionalización del sector público autonómico gallego regula la contratación sin costes de acceso a la información, y establece:

“1. A fin de asegurar los principios de transparencia e igualdad, así como el acceso público y sin coste a la información contractual, los órganos de contratación de la Administración general de la Comunidad Autónoma y de las entidades instrumentales del sector público autonómico introducirán en su perfil del contratante y en la Plataforma de Contratos de Galicia, respecto de los procedimientos abiertos y mientras la licitación se encuentre en tramitación, toda la documentación contractual disponible, incluyendo en todo caso los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares y los proyectos de las obras.

En los procedimientos restringidos y negociados se proporcionará a los licitadores el acceso electrónico a toda la documentación contractual necesaria para la elaboración de las ofertas una vez realizada la invitación, salvo que se hubiese puesto ya a su disposición desde el momento del anuncio de licitación, en su caso.

2. Los órganos de contratación podrán incluir en los pliegos, en función de la naturaleza y complejidad de los contratos, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido, a través de medios electrónicos. Las respuestas, que deberán emitirse en el plazo máximo señalado en el pliego, tendrán carácter vinculante para los órganos de contratación y deberán hacerse públicas en el perfil del contratante y en la Plataforma de Contratos de Galicia para garantizar la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.”

La transparencia de los procedimientos conlleva la necesaria motivación del expediente de contratación en atención al objeto contrato que se licita, huyamos de las motivaciones genéricas y de la inercia administrativa en su redacción, esto es fundamental.

El artículo 33 de la ley 14/2013, de 23 de diciembre, delimita el contenido de la justificación de la necesidad e idoneidad de la contratación que va más allá del TRLCSP, y dice:

“1. En los expedientes de contratación tramitados por la Administración general de la Comunidad Autónoma y por las entidades del sector público autonómico se incluirá un informe del órgano o servicio proponente del contrato en el que se justifique la necesidad del contrato en los términos previstos en la legislación de contratos del sector público, en el que se indique con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas.

2. Este informe, asimismo, justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de cada uno de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, expresando las razones por las que, teniendo en cuenta el objeto del contrato, estos criterios permiten en su conjunto evaluar de forma objetiva el nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas, así como evaluar la relación calidad/precio de cada oferta para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa.

El informe justificará las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se deben exigir en la contratación o, en su caso, expresará la clasificación exigible conforme a lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público.

3. El informe del órgano o servicio proponente estimará y justificará el importe calculado de las prestaciones objeto del contrato atendiendo al precio general de mercado, e incluirá un presupuesto en el que se recoja la valoración de los distintos componentes de la prestación. El informe propondrá también los parámetros y valores que se deben recoger en los pliegos que permitan apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas.”

3ª.- Uniformidad de reglas en la contratación pública, que se refleje en la elaboración de pliegos de cláusulas administrativas uniformes (y no me refiero a pliegos tipo), además considero que sería deseable que se extendiese a la contratación de los poderes adjudicadores y no sólo a la administración.

La experiencia práctica aconseja la uniformidad de reglas y la eliminación de las instrucciones previstas en el artículo 191 TRLCSP. Solo así se puede evitar el juego de contrato SARA/NO SARA como mecanismo para eludir la transparencia y la aplicación de los principios de la contratación pública. La lógica del sistema obliga a la aplicación de los principios del artículo 18 de la Directiva 2014/24 a todo contrato público al margen de su importe y que las reglas jurídicas sean las mismas, resultando indiferente que se tenga o no la consideración de Administración Pública.

En este aspecto va a resultar de gran utilidad para los órganos de contratación del sector público autonómico gallego, la elaboración de guías de contratación pública que ya están publicadas en la Intranet de la Xunta de Galicia. Se han elaborado por la Asesoría Xurídica Xeral de la Xunta de Galicia y son: la Guía de colaboración publica horizontal, la Guía de cláusulas sociales y la Guía de Compra Pública Innovadora (CPI), espero y deseo que las mismas sean un instrumento de trabajo útil para los gestores en aras a lograr la uniformidad.

Para la consecución de la uniformidad, en el proyecto de ley de la nueva de contratación del sector público, como novedades se recogen:

• La regulación del Libro III relativo a los contratos de poderes adjudicadores como un todo sin la distinción, entre Administración Pública, como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores. Se suprime la obligación de aprobar Instrucciones de Contratación (uniformización de reglas jurídicas).
• Se decide reformar el tema jurisdicción: No a la dualidad jurisdiccional: se recupera teoría actos separables; así toda fases de preparación y adjudicación, al margen de importe y naturaleza poder adjudicador, se residencia en orden contencioso-administrativo.
• Se establece nuevo modelo prohibición de contratar. El mismo para cualquier poder adjudicador. Se extiende el régimen de familia (La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses) y se ajusta la prohibición al “contrato”.
• Se precisan los criterios de adjudicación para todos los poderes adjudicadores y que deben cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato. b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.
• Se limita el uso criterio mejoras: no podrá asignársele una valoración superior al 2,5%. Se definen como las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que aquéllas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones.
• Obligación de establecer ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada.
• Nueva regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

4ª.- La profesionalización es uno de las medidas clave para promover la integridad.

Objetivo que se recoge en la Declaración de Cracovia, que contiene las conclusiones del primer Foro del Mercado Interior celebrado en dicha ciudad, y que entre las medidas para mejorar el funcionamiento de la legislación comunitaria sobre contratación pública, propone profesionalizar el sector de la contratación pública a través de una mejor formación e información.

Hay que fijar una verdadera estrategia para conseguir una mayor cualificación técnica y responsabilidad de los “gestores públicos” (con el fin de evitar la politización), lo que aconseja una política de formación específica que permita el mayor conocimiento y, por ende, el mejor criterio práctico.
Para cumplir este fin de integridad no basta una regulación reaccional de carácter penal (mediante la tipificación como ilícita de la información privilegiada, cohecho, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios) que, siendo necesaria, no es suficiente.

La corrupción no se combate combatiendo la corrupción. Hay que reforzar los mecanismos de control de naturaleza preventiva, tanto mediante la función de inspección y control de los Tribunales de Cuentas, Agencias de Lucha antifraude, creación de autoridades de vigilancia sobre los contratos públicos, reforzamiento y respecto de las resoluciones de los Tribunales de Recursos Contractuales.

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¹ http://www.transparency.org/regional_pages/americas/contrataciones_publicas Apartado 27 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155 (DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011). La Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2011 [P7_TA (2011) 0454], sobre la modernización de la contratación pública, señala en su apartado 44 que “la lucha contra la corrupción y el favoritismo es uno de los objetivos de las Directivas”. Al mismo tenor responde el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (CESE), sobre el Libro Verde de la Comisión al que “uno de los objetivos de las directivas consiste en combatir el favoritismo, del fraude y la corrupción”, apartados 1.14 y 6.1 (DOUE C 318, de 29 de octubre de 2011) y el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión sobre las Propuestas de Directivas, SEC (2011) 1585 final, de 20 de diciembre de 2011, pág. 30.