El mercado de productos sanitarios ha mutado durante estas semanas en un escenario feroz, en el que proliferan los fraudes, los engaños y los artificios. Las Administraciones tienen la necesidad de adaptarse a este nuevo escenario, que exige actuar con la mayor rapidez y tener capacidad de reacción ante posibles cambios y contratiempos. Esto hace, de forma generalizada, que parezca inevitable el sacrificio de buena parte de las garantías que previamente revestían los procedimientos contractuales. Sin embargo, esto no debe suponer una renuncia total a los principios de transparencia e integridad. En esta opinión se busca reflexionar sobre qué límites y qué papel deben jugar estos principios en esta nueva realidad.

El mercado de productos sanitarios ha mutado durante estas semanas en un escenario feroz, en el que proliferan los fraudes, los engaños y los artificios. El exponencial aumento de la demanda ha supuesto un viraje de un mercado basado en la capacidad preeminente del comprador (Administración pública) ¹, a uno en el que la posición preeminente la toman los proveedores. Las Administraciones tienen la necesidad de adaptarse a este nuevo escenario, que exige actuar con la mayor rapidez y tener capacidad de reacción ante posibles cambios y contratiempos. Esto hace, de forma generalizada, que parezca inevitable el sacrificio de buena parte de las garantías que previamente revestían los procedimientos contractuales.

Los procedimientos ordinarios –en España, preponderantemente los procedimientos abiertos– consiguen, como ha expresado la Comisión Europea en sus orientaciones ², filtrar ofertas de baja calidad o fraudulentas a través de garantías de solvencia, criterios claramente definidos de calidad, y una competencia real entre proveedores; o en otras palabras: son más fiables para optimizar la relación calidad-precio y garantizar un mayor acceso de las empresas a las oportunidades de negocio y una más amplia de suministros disponibles. Sin embargo, estos procedimientos, incluso en sus versiones más abreviadas, requieren de cierto tiempo y planificación, algo que, debido a lo imprevisible y acelerado del impacto del fenómeno o a la falta de previsión de las autoridades –o a una combinación de ambas–, ha hecho virtualmente inviable su aplicación en la mayoría de los casos. Las nuevas condiciones de mercado, además, podrían hacernos dudar incluso de la viabilidad práctica de su implantación en lo que se refiere a la eficacia de los mismos para conseguir atraer a licitadores –esto es, de la respuesta (o falta de ella) de los proveedores ante procedimientos tradicionales y la posible ausencia de concurrencia, fruto de la falta de estímulos que puedan experimentar los proveedores, en un mercado con exceso de demanda en el que otros países o administraciones lanzan procesos de compra más rápidos y prácticos–.

En este contexto, la Comisión Europea ha remarcado en su informe la utilidad del procedimiento negociado sin publicidad previsto en la Directiva 2014/24/UE como método de compra ágil y eficaz ante esta situación cambiante e incierta ³. Este procedimiento, previsto para eventos imprevisibles y no atribuibles al poder adjudicador ⁴, ofrece, junto a las tramitaciones de emergencia ⁵, la mitigación del problema de inmediatez que presentan otros procedimientos, pero debemos ser conscientes de que estos beneficios conllevan ciertas contraindicaciones. Y es que, dado que su aplicación tiene un carácter marcadamente excepcional, existe el riesgo de que su uso se entienda como excepción a la totalidad, en la que la única regla es que no hay reglas. Las adquisiciones de productos sanitarios requieren a día de hoy de la inaplicación excepcional de algunas “cargas procedimentales”–exigencia de garantías, verificación de solvencia técnica y financiera, fijación y evaluación de criterios de calidad, etc.– que tratan de adaptarse a la posición dominante de los proveedores concediéndoles una serie de condiciones ventajosas para evitar la paralización del sistema. Pero estas condiciones, que dotan al procedimiento de agilidad y garantizan capacidad negociadora a las entidades públicas, contrastan con la aparente ausencia de filtros de calidad, de mecanismos para evaluar posibles prácticas anticompetitivas, precios abusivos, estafas, verificación de calidad de los materiales, etc.

Esta ausencia de garantías procedimentales afecta también al posible control sobre las decisiones públicas y el comportamiento íntegro de los mercados, esto es, a los principios de integridad y buena administración, ya que, como indica al Comisión, en este tipo de compras “los poderes adjudicadores se apartan del principio básico del Tratado relativo a la transparencia” ⁶. La virtual ausencia de procedimiento en estos trámites hace inviable una fiscalización tradicional de la compra pública a través de interventores, órganos internos, y desde la óptica del control por parte de la sociedad civil ⁷. Pero esto no implica, sin embargo, y como ya han denunciado algunas voces críticas, que debamos renunciar al principio de transparencia en las compras públicas relacionadas con el Covid-19 ⁸.

 

La reformulación de la transparencia en situaciones de emergencia

Existe una incapacidad de los mecanismos tradicionales de garantía y transparencia de para actuar sobre los procedimientos de emergencia. No es posible, a mi juicio, abordar reformas sistemáticas del sistema sobre estos aspectos, pero debemos replantearnos cómo podemos reformular los principios de transparencia e integridad para asegurar que las posibles irregularidades no adulteran los procesos de compra. Es por ello que necesitamos impulsar requisitos mínimos de transparencia de emergencia en caso de contratos de emergencia ⁹.

Por todo lo anterior, el primer y principal filtro de control debe ser que el uso de la tramitación de emergencia debe ser interpretado de forma restrictiva ¹⁰, y para permitir un cierto control sobre este uso es necesario, como expondremos, garantizar unos estándares mínimos de transparencia.

Debemos recordar en este sentido que en España los procedimientos en los que se emplee la tramitación de emergencia están sujetos a las normas de publicidad del artículo 154 LCSP y del artículo 50 de la Directiva 2014/24/UE, que exigen la publicación de la formalización del contrato y del anuncio de adjudicación, sentando una base mínima ¹¹. Por otro lado, la transparencia no equivale a publicidad, y que si bien en la tramitación de urgencia se dan determinadas excepciones de publicidad procedimental que afectan a las formas de materialización del principio de transparencia, el artículo 120 LCSP no excluye la aplicación del principio de transparencia de este tipo de tramitaciones. Más aún, actualmente existen medios para garantizar la transparencia más allá de la publicidad tradicional, como muestra la experiencia internacional, que evidencia cómo las nuevas tecnologías y la contratación electrónica hacen posible la implantación de mayores estándares de transparencia que deben ser tomados en cuenta.

Así, Lituania publica, de forma estructurada y en formato abierto los datos sobre los contratos relacionados con Covid19 –partes del contrato, volumen, tipo de contrato, etc– ¹². La identificación de los contratos con un número de seguimiento específico para aquellos que se celebran en el marco de la crisis Covid-19 contribuye, sin duda, a crear un entorno de claridad que, además de aportar una visión global, sencilla y despejada arroja transparencia sobre las formas en las que se están realizando los aprovisionamientos.

Otro ejemplo, Portugal, evidencia las deficiencias del sistema de publicidad español ya que dispone, de partida, de una plataforma que interactúa de manera considerablemente más fácil con el usuario que la PCSP, que permite realizar búsquedas sencillas sobre determinadas palabras clave ¹³. Pero además, al igual que Lituania, también se han habilitado sedes informáticas específicas para el seguimiento de los contratos celebrados bajo el Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13.03, utilizando el procedimiento de emergencia, los cuales son, además, publicados en datos abiertos y reutilizables ¹⁴.

Ucrania, por su parte, excluyó la contratación de COVID-19 de las leyes ordinarias de contratación, pero las entidades contratantes deben informar y publicar sus pedidos dentro de un día de la firma del contrato. Además, la herramienta de Inteligencia Artificial Dozorro del gobierno ucraniano ha creado también un módulo específico para mostrar todas las adquisiciones de emergencia relacionadas con COVID-19, e incluye información como el nombre de los artículos, el precio por artículo, términos, proveedor, etc. De esta forma, través del sistema de IA DoZorro ¹⁵, la sociedad civil ucraniana está utilizando datos para monitorear cómo el gobierno está respondiendo a la crisis, de forma que, por ejemplo, es posible evaluara el precio, forma, órgano comprador o proveedores de las adquisiciones de todos los test y respiradores adquiridos hasta el momento ¹⁶.

Podemos encontrar, además, referencias expresas a las particularidades de la transparencia en la nota sobre de adquisiciones del Reino Unido sobre la respuesta a Covid-19 (Procurement Policy Note 01/20: Responding to COVID-19 ¹⁷) establece que todas las entidades que celebren contratos de adjudicación directa deben mantener registros adecuados de todas las decisiones y acciones sobre los contratos y deben publicar un anuncio de adjudicación en los 30 días de la adjudicación del contrato. En esta ocasión, aunque la regulación coincide en esencia con lo que prevé la normativa europea, lo cierto es que éste ejerce las funciones de recordar y reforzar las obligaciones de la entidad adjudicadora de hacer acopio de documentos justificativos y acreditativos del contrato de cara a una posterior publicación.

La transparencia, por tanto, no debe quedar excluida dentro de la excepcionalidad de la situación y de los procedimientos. Como recientemente ha puesto de manifiesto Transparencia Internacional, “el cumplimiento y respeto de los principios de rendición de cuentas, de transparencia y de la ética a la hora de respuestas rápidas” ¹⁸. Al revés, si bien ciertas obligaciones de transparencia se ven irremediablemente suprimidas, las nuevas tecnologías y los medios electrónicos ofrecen posibilidades para garantizar una mínima transparencia que permita a la ciudadanía y a los agentes sociales realizar una evaluación y seguimiento de las estrategias de compra públicas. La creación de códigos propios de los contratos celebrado al amparo de las necesidades de la crisis del Covid-19, o de direcciones virtuales específicas que permitan un seguimiento de este tipo de contratos, garantizaría un mayor control democrático de las actividades contractuales y reforzaría el principio de transparencia.

 

El rol de los datos en la lucha contra el fraude

En línea con lo anterior, si algo ha quedado patente en estas semanas es la necesidad de reforzar la coordinación y cooperación entre entidades públicas a la hora de hacer frente a mercados en los que se actúa desde una posición de sumisión ¹⁹. Se están llevando a cabo importantes procesos de aprovisionamiento, pero en muchas de las ocasiones de forma desescalonada y aparentemente descoordinada. Las iniciativas de compra pública se han ido sucediendo a los diferentes niveles administrativos del Estado, de las comunidades autónomas, e incluso en municipios de pequeño y gran tamaño ²⁰, lo cual provoca una competencia entre compradores públicos y favorece la manipulación del mercado por parte de los proveedores.

Minimizar la competencia entre compradores debe ser una prioridad, y las soluciones que se han venido señalando para este problema pasan por dos líneas esenciales: centralización y coordinación. Sobre estas premisas, como señalaba García Jiménez, la Comisión Europea lanzó un procedimiento contratación conjunta en el que han participado 26 Estados miembros y que surtirá a los hospitales españoles de mascarillas y equipos de protección individuales, mientras existe otra destinada a adquirir respiradores y test rápidos del Covid-19 que parece tener mayores dificultades ²¹. Este mecanismo, que podría caracterizarse como centralizado –en un Steering Comitee y un Specific Comitee– y parcialmente delegado –en la Comisión Europea, que actúa como el sujeto ejecutivo del procedimiento de contratación– tratan de crear rapidez de gestión, pero, sobre todo, de compensar e igualar las posiciones de fuerza del mercado internacional, reforzando el poder del comprador público –y evitando competencia entre multiplicidad de compradores– frente a un mercado que presenta actualmente desequilibrios favorables para los proveedores ²². Los instrumentos de compra centralizada y otras herramientas de racionalización y compra estratégica deben desempeñar un rol fundamental en la compra pública de emergencia.

Pero además, es precisa una coordinación efectiva entre administraciones, de forma que se permita coordinar esfuerzos en las iniciativas individuales. Para ello, la circulación y el uso de los datos, así como la existencia de órganos de coordinación, debe ser una cuestión esencial. La actual crisis se ha entendido en muchos sectores como el detonante definitivo hacia una sociedad digital en la que el correcto uso de los datos pase a ser una cuestión prioritaria. El intercambio de informaciones entre administraciones para obtener datos de forma inmediata sobre operadores económicos, sus capacidades técnicas, o desempeño en anteriores contratos, es una de las cuestiones esenciales para evitar posibles fraudes o deficiencias en la ejecución.

Y en este contexto, es necesario un análisis de los datos por parte de las autoridades de supervisión, y en particular, de las autoridades de competencia, que permita evaluar, si quiera a posteriori, qué deficiencias ha habido en las compras realizadas con el objetivo de identificar posibles fraudes, precios anticompetitivos, u otras irregularidades. El desafío en este punto es desarrollar nuevos indicadores que sirvan para detectar prácticas anticompetitivas o irregulares en procedimientos que, en esencia, carecen de procedimiento. En estas circunstancias, no contamos con el mismo lapso o periodo temporal para el análisis los datos es que teníamos anteriormente, de forma que se deben buscar nuevos indicadores, centrados en los outcomes o resultados de los acuerdos, más que a elementos o irregularidades procedimentales. Es decir, se debe atender a los resultados cualitativos más que a los procesos ²³.

Con este fin, podemos destacar al ejemplo de la Comisión Griega de Competencia (HCC por sus siglas en inglés) ha enviado solicitudes de información a un gran número de empresas activas en la producción, importación y comercialización de productos sanitarios, en particular máscaras quirúrgicas y guantes desechables, así como otros productos sanitarios, a través de un programa en línea que permite un análisis rápido de los datos recopilados a través de herramientas de análisis de datos. Con esta acción se pretendía poder evaluar posibles casos de fraude en la fijación de precios, al tiempo que se abordara una recopilación de datos y la compilación de bases de datos para una mejor planificación de las medidas, que eventualmente podrían tener que adoptarse en el futuro para abordar el impacto de las prácticas anticompetitivas eventuales ²⁴.

En nuestro país, la CNMC ha venido siendo uno de los organismos públicos que más interés ha mostrado en el uso de la IA y las nuevas tecnologías en el análisis de datos para la identificación de patologías anticompetitivas ²⁵, así como en otros aspectos relacionados con la Integridad. En este contexto, es de destacar el lanzamiento del buzón (covid.competencia@cnmc.es) para centralizar todas las denuncias y consultas relacionadas con la aplicación de las normas de competencia en el contexto del Covid19 ²⁶. Sin embargo, esta iniciativa, aunque interesante, puede ser insuficiente ante la complejidad y la rapidez que exige la nueva situación, y una actuación proactiva, como la expuesta de la autoridad de competencia griega, sería deseable para poder identificar nuevos patrones e indicadores y, en su caso, experimentar nuevos modelos de análisis relacionados con sistemas de procesamiento y lectura de datos en cuestiones de competencia en la compra pública.

 

Conclusiones

En definitiva, tras lo expuesto podemos concluir que no debemos asumir que la situación extraordinaria en la que nos encontramos conlleve el uso generalizado de tramitaciones de emergencia, ni que la tramitación de emergencia implique una excepción al principio de transparencia. Las garantías jurídicas del Derecho Administrativo deben seguir siendo de aplicación. Las nuevas tecnologías y la administración electrónica permiten que, incluso en procedimientos prácticamente carentes de formalismos, pueda llevarse a cabo un ejercicio mínimo de transparencia que revierta, a su vez, en una mayor coordinación y cooperación entre administraciones. Es necesario, para ello, reformular los principios de transparencia, integridad y buena administración para garantizar unos mínimos controles, prácticas de contratación transparentes, abiertas, responsables y, siempre que sea posible, basadas en datos durante esta emergencia mundial.

Los desequilibrios que produce en el mercado un proveedor sobre-fortalecido por un aumento de la demanda deben tratar de corregirse por medio de un comprador igualmente reforzado. Para ello, son necesarios mecanismos de centralización de compras y de coordinación, de forma que se consiga un gran sistema de control de calidad y precio que impida o dificulte comportamientos fraudulentos por parte de proveedores. Y del mismo modo, el papel de los organismos de supervisión en esta crisis, a través de la adaptación de los indicadores tradicionales y del uso de nuevas tecnologías en las labores de supervisión, debe ser clave para garantizar que, aun en situaciones de emergencia, se garantiza una compra pública íntegra y transparente.

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¹ Sobre esta situación previa, véase SÁNCHEZ-GRAELLS, A. “Distortions of Competition Generated by the Public (Power) Buyer: A Perceived Gap in EC Competition Law and Proposals to Bridge It”, Working Paper CCLP (L) 23, University of Oxford Centre for Competition Law and Policy, 2009.

² Comisión Europea, Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01).

³ Conviene no obstante señalar el carácter burocratizado que sufre la transposición española del procedimiento negociado sin publicidad, señalado en diversas ocasiones por la profesora GALLEGO CÓRCOLES. “Los procedimientos abiertos, restringido, licitación con negociación, negociado sin publicidad y diálogo competitivo” GIMENO FELIÚ (dir.), Estudio sistemático de la ley de contratos del sector público, Aranzadi, 2018.

⁴ Véanse sobre ello las entradas realizadas hace unos días en esta misma web por la profesora GALLEGO CÓRCOLES y PEIRÓ BAQUEDADO.

⁵ Sobre la tramitación de emergencia, véase la entrada de la profesora LAZO VITORIA, Contratación pública de emergencia COVID-19

⁶ Comisión Europea, Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01).

⁷ Sobre los diferentes roles del principio de transparencia, puede verse VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. “Tres dimensiones de la transparencia en la contratación pública. Rendición de cuentas, respeto de los derechos de operadores económicos y mejora global de la gestión de este sector a través del big data”, Observatorio de contratos públicos 2018, (Dir: Por José María Gimeno Feliu), Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019, pp. 93-129.

⁸ Véase, en particular el documento de Transparencia Internacional: Contra La Crisis De Salud, Más Transparencia Y Democracia, disponible en: https://transparencia.org.es/ti-espana-francia-e-italia-firman-propuesta-conjunta-para-defender-la-transparencia-durante-la-crisis-del-covid-19/ o la opinión de Eduardo GAMERO CASADO en: https://www.vozpopuli.com/opinion/contratacion-emergencia-coronavirus-estado-alarma_0_1344766139.html

⁹ No en vano, la transparencia se ha consolidado desde hace tiempo como uno de los pilares fundamentales de la contratación pública europea para garantizar una mayor seguridad jurídica, la eficiencia en el gasto público y el respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad. VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. “Transparency in public procurement in the Spanish legal system”, Transparency in EU Procurements. Disclosure rules within public procurement procedures and during contract period, Edward Elgar Publishing, UK, (Editors K-M.Halonen, R.Caranta and A. Sanchez Graells), 2019, pp. 272-295

¹⁰ Véanse de nuevo las reflexiones de la profesora GALLEGO CÓRCOLES, así como GIMENO FELIÚ, J. M. “La crisis sanitaria Covid-19 y su incidencia en la contratación pública”. El Cronista Del Estado Social Y Democrático De Derecho, n86-87, pp. 44 y ss.

¹¹ Los procedimientos de emergencia no suponen, por tanto, como ha señalado GAMERO CASADO, un procedimiento sin transparencia: https://www.vozpopuli.com/opinion/contratacion-emergencia-coronavirus-estado-alarma_0_1344766139.html

¹² Disponible en: https://vpt.lrv.lt/sudarytos-sutartys-kovai-su-covid-19

¹³ Disponible en: www.base.gov.pt

¹⁴ Disponible en: https://dados.gov.pt/pt/datasets/contratos-2020-decreto-lei-n-o-10-a-2020-de-13-03/

¹⁵ Esta herramienta he tenido ocasión de analizarla con mayor detalle en la obra MIRANZO DIAZ, J. “Inteligencia artificial y contratación pública”, en MARTÍN DELGADO, I. y MORENO MOLINA, J. A. Administración electrónica, transparencia y contratación pública. Iustel, 2020, pp. 105 y ss; del mismo modo, sobre las implicaciones que para la transparencia tienen las herramientas de procesamiento de datos, puede verse la obra, ya citada anteriormente, de VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. “Tres dimensiones de la transparencia…” op. cit.

¹⁶ Véanse las notas de prensa de Transparencia Internacional en inglés, disponibles en: https://ti-ukraine.org/en/news/how-many-ventilators-have-been-purchased-via-prozorro/ y https://ti-ukraine.org/en/news/updated-info-procurement-of-tests-for-covid-19-in-ukraine/

¹⁷ Disponible en: https://www.gov.uk/government/publications/procurement-policy-note-0120-responding-to-covid-19

¹⁸ Documento de Transparencia Internacional: Contra La Crisis De Salud, Más Transparencia Y Democracia, disponible en: https://transparencia.org.es/ti-espana-francia-e-italia-firman-propuesta-conjunta-para-defender-la-transparencia-durante-la-crisis-del-covid-19/

¹⁹ Véanse las reflexiones sobre ello de GIMENO FELIÚ, J. M. “La crisis sanitaria Covid-19 y su incidencia en la contratación pública”. El Cronista Del Estado Social Y Democrático De Derecho, n86-87, pp. 42 y ss.

²⁰ Ayuntamientos de gran tamaño, como Madrid, anunciaron la compra de test rápidos hace días (véase https://elpais.com/espana/madrid/2020-03-25/el-ayuntamiento-compra-10000-tests-de-covid-19-para-sus-trabajadores-esenciales.html ); pero cada vez más pequeños ayuntamiento están lanzándose al mercado sanitario. Hace unos días se daba la noticia de que el Ayuntamiento de Villalpardo (Cuenca, apenas 1000 habitantes) había conseguido hacerse con 700 test rápidos. Véase: https://www.vocesdecuenca.com/provincia/lamancha/el-ayuntamiento-de-villalpardo-compra-700-test-rapidos-de-deteccion-del-coronavirus/

²¹ Véanse las reflexiones sobre las técnicas de racionalización y la estrategia llevadas a cabo por GARCÍA JIMÉNEZ.

²² Sobre el funcionamiento de este mecanismo es de interés la conferencia impartida por el profesor SÁNCHEZ GRAELLS en el marco del International Master on Public Procurement Management (IMPPM) de la Universidad Tor Vergata University de Roma, disponible en: https://www.howtocrackanut.com/blog/2020/4/4/the-eus-joint-procurement-agreement-how-does-it-work-and-why-did-the-uk-not-participate-procurement-pill-with-recording

²³ La mayoría de los indicadores tradicionales están dirigidos a errores o deficiencias procedimentales: (1) el plazo para la presentación de ofertas; (2) el uso del procedimiento de emergencia u otro procedimiento no competitivo de uso excepcional; (3) contratos celebrados sutilmente por debajo de los umbrales; (4) limitada concurrencia de licitadores; (5) el tiempo invertido en la evaluación de las ofertas es excesivo, (6) las características técnicas o de solvencia que definen el objeto del contrato se ajustan únicamente a una de las empresas, etc. Para más detalle, véase MIRANZO DÍAZ, J. La prevención de la corrupción en la contratación pública. Wolters Kluwer, 2019.

²⁴ Nota de prensa disponible en: https://epant.gr/en/enimerosi/press-releases/item/840-press-release-investigation-in-healthcare-materials.html

²⁵ Véase algunas de los eventos organizados, como: https://www.cnmc.es/la-etica-de-los-algoritmos-como-sobrevivir-las-maquinas

²⁶ Véase https://www.cnmc.es/novedad/medidas-covid