La normativa europea de contratación pública ha pretendido desde sus inicios conseguir una correcta gestión de los fondos públicos optando por una delimitación objetiva: el contrato público. Ello no siempre ha casado bien en España con nuestra tradición centrada en el contrato administrativo desde la perspectiva fundamentalmente subjetiva. Y ello ha obligado a incorporar los parámetros interpretativos funcionales utilizados sobre esta materia por el TJUE. ¹

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) - a diferencia de la Legislación navarra que sí habla de contratos públicos-, sigue la inercia de su antecesora de 2007 y pone el acento en el elemento subjetivo (sector público) frente al objetivo, lo que plantea en ocasiones problemas de interpretación práctica.

Un ejemplo claro lo encontramos en los supuestos de entidades como las Universidades Públicas, Consorcios, OPIs e incluso empresas públicas, que pueden tener una doble vertiente: la de poder adjudicador (art. 3.2 LCSP) y la de operador económico (contratista). Esta dualidad ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, donde recuerda que las administraciones públicas pueden concurrir a licitaciones públicas siempre que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado (lo que les impide la realización de falsos convenios que oculten un contrato público: por todas STJUE de 8 de mayo de 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg). Esta jurisprudencia confirma la premisa de que, frente a una concepción subjetiva, lo que interesa es la perspectiva objetiva de cuando existe contrato público (porque hay sujetos públicos que pueden tener un doble rol).

Si un ente público puede tener esta doble caracterización de poder adjudicador y de operador económico, la cuestión práctica es determinar, cuando se actúa como operador económico, qué reglas deben aplicarse a la posible subcontratación: las exigibles a todo poder adjudicador o, por el contrario, las que aplicaría un contratista privado.

En mi opinión, la referida dualidad refleja dos facetas distintas y “estancas” ². Es decir, cuando, por ejemplo, una universidad pública actúa como poder adjudicador (art. 3.2 LCSP), es indubitado que debe someterse a las previsiones de la LCSP y aplicar los procedimientos de adjudicación contenidos en dicha norma ³. Pero cuando se comporta como operador económico (como contratista que compite con otras empresas para la obtención de un contrato público), no se debe extender el régimen de “poder adjudicador” a las actuaciones derivadas del contrato del que es adjudicatario. Aquí actúa como operador económico (contratista), y su rol, obligaciones y derechos son los propios de esta caracterización, de tal manera que está obligada, como contratista, a cumplir el contrato y no podrá, por ello, acogerse a las prerrogativas de un poder adjudicador Administración pública (por ejemplo, para la interpretación del contrato). Ni, por supuesto, si el poder adjudicador fuera administración pública (como sucede, por ejemplo, con una Universidad Pública), podrá pretender que el negocio jurídico se califique como contrato administrativo (art. 25 LCSP).

La explicación es que, como contratista, no actúa nunca como poder adjudicador (de hecho, aquí no hay actividades de interés general, sino una evidente actuación mercantil, regulada por las reglas de la competencia). Es más, si se entendiera que hay que licitar la subcontratación por “primar” la condición de poder adjudicador del adjudicatario, ésta, al ser un contrato público, no se podría fragmentar (sí se podría hacer lotes), por lo que generalmente los umbrales exigirían una publicidad en la Plataforma de Contratos del Sector Público (ex art. 347 y 63 LCSP), cuyo incumplimiento viciaría de nulidad los contratos efectuados (art. 39 LCSP). Y, lo que es más grave, se abriría una opción de subcontratación de hecho en cadena, lo que es un resultado prohibido por la normativa. Por ello, la segunda faceta es, por tanto, independiente y no existe vis atractiva de su condición de poder adjudicador sobre las relaciones jurídicas derivadas para cumplir el contrato del que es adjudicataria ⁴. Es más, esta conclusión se encuentra reforzada por el hecho de que resultaría indiscutible si esa entidad pública hubiera concurrido como UTE y alguna de las empresas fuera privada.

Este criterio interpretativo se encontraría avalado por jurisprudencia del TJUE y de aplicación en el ámbito de las Directivas 23 y 24 de 2014 de concesiones y contratación pública respectivamente. Así, en la citada STJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, a propósito de la Directiva de contratos públicos de 2004 (que en este punto establece lo mismo que la de 2014), advierte que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una Administración pública (como una Universidad) “puede licitar y podrá presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo intervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos (véanse las sentencias CoNISMa, C 305/08, EU:C:2009:807, apartado 42, y, en el mismo sentido, Data Medical Service, C 568/13, EU:C:2014:2466, apartado 35)”. (negrita nuestra).

Si la faceta de operador económico es independiente de la de poder adjudicador, desde la lógica del derecho europeo, resulta conveniente aclarar esta cuestión desde la perspectiva del marco nacional vigente (LCSP), y resolver cual sería el régimen jurídico aplicable a los supuestos en que, en su condición de contratista, deba realizar la subcontratación de algunos de los elementos de la prestación contratada (obviamente, directamente vinculados al cumplimiento de ese contrato).

La respuesta a los supuestos en que una Universidad Pública, un Consorcio o un OPI, ocupando la posición de operador económico, necesite adquirir prestaciones de suministros o servicios derivadas de un contrato público o un contrato privado, resultará de aplicación la regla contenida en el artículo 11.4 LCSP que excluye de la aplicación de la LCSP “los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato”. Por consiguiente, este precepto no excluye solo la aplicación de las normas públicas que regulan la preparación y los procedimientos de adjudicación, sino que en una interpretación literal del mismo, excluye in totum el negocio, es decir, este tipo de contratos, tanto su preparación y adjudicación como su ejecución. Y es precisamente este último punto en el que se produce la controversia. La Universidad es aquí un mero “vendedor”, un contratista -un operador económico- que está llevando a cabo las tareas precisas para ejecutar un contrato que la propia LCSP ha decidido excluir de su ámbito de aplicación.

Este sería el caso de aquellas subcontrataciones que debiera hacer una Universidad pública o un OPI al amparo de su condición de adjudicataria, de fondos contractuales externos en tanto es una obligación de entregar bienes o prestar servicios. Así, en estos casos, en tanto operador económico y no poder adjudicador, al estar expresamente excluidos, NO debe aplicar las reglas procedimentales para seleccionar a los subcontratistas (tanto para prestaciones de servicios como de suministros directamente vinculados al cumplimiento del contrato) porque no existirá en estos casos un contrato público. Obviamente, como ya se ha advertido, esta opción no puede servir de “válvula de escape” y queda condicionada a la mera instrumentalidad o carácter accesorio del subcontrato respecto del contrato inicial del que es mera ejecución.

En consecuencia, si en la ejecución de un contrato público o privado la entidad adjudicataria necesitase subcontratar prestaciones (aunque el adjudicatario fuera poder adjudicador), éstas NUNCA tendrán la consideración de contrato público, por cuanto no se actúa como poder adjudicador, ni por ello pueden ser objeto de un proceso de concurrencia competitiva ex LCSP, tal y como establece la exclusión recogida en el citado artículo 11.4 de la Ley 9/2017 ⁵.

Esto significa que, adjudicado un contrato público por un poder adjudicador a una universidad pública o un OPI o un Consorcio, actuando éstos en condición de operador económico, respetando las previsiones, condiciones y límites del pliego, éstos podrán subcontratar directamente con otros proveedores elementos de la prestación y la naturaleza jurídica de esos negocios jurídicos será la de contratos privados. Obviamente los subcontratistas deberán cumplir las exigencias legales para esa subcontratación. Otra interpretación supondría introducir rigideces administrativas incompatibles con la propia finalidad de la gestión de los contratos públicos ⁶. Y se estaría perjudicando su posición -legítima- como operador económico respecto de otros operadores económicos netamente privados (lo que quebraría el principio igualdad de trato sobre el que se cimienta todo el derecho de la contratación pública.

En definitiva, cuando un ente contratante realmente se comporte como un auténtico agente económico (desprovisto de funciones administrativas), en condiciones de igualdad y sin prerrogativas propias de un poder público, será legítima -incluso necesaria- la decisión de adoptar técnicas jurídicas propias del Derecho privado, caracterizadas principalmente por su flexibilidad, lo que justifica, como se ha explicado, la inaplicación de las reglas de la contratación pública.

Una observación final. La regla anteriormente expuesta no se podrá utilizar en aquellos contratos que estos entes públicos realicen con fondos provenientes de convenios con terceros (cooperación horizontal ex artículo 6 LCSP), en tanto la relación jurídica derivada del convenio no implica la caracterización como operador económico de ninguna de las partes y, por ello, al no ser de aplicación el artículo 11. 4 LCSP, se mantendrá el estatuto propio de su condición de poder adjudicador cuando, en el desarrollo de los compromisos del convenio deban realizarse adquisiciones comprendidas en el ámbito objetivo de la LCSP.

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¹ De especial interés el trabajo de D. BERBEROFF AYUDA, “La doctrina del tribunal de Justicia de la Unión Europea en la contratación pública como condicionante interpretativo”, libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp.163-200

² Esta dualidad no es nueva. Así sucede, por ejemplo, con las Juntas de compensación cuando actúan ejerciendo funciones públicas, tal y como se puso de relieve en el Informe 21/2011, de 12 de septiembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, sobre Naturaleza jurídica de la relación entre las juntas de compensación y la administración municipal, en atención a Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón.

³ Vid. sobre esta cuestión J.M. GIMENO FELIU, “Ser o no ser poder adjudicador.!! Esa no es cuestión!!”, Libro Observatorio de los Contratos Públicos 2017, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 29-55.

⁴ Este caso es distinto de cuando un ente formalmente mercantil pero controlado por un ente público se considera poder adjudicador a lo que se refiere la STJUE de 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96. Mannesmann) que indica qué si hay una función de interés general, al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis atractiva del primer elemento, debiendo entenderse a ese ente sometido a la reglas de contratación pública. La doctrina de esta Sentencia sirve solo para delimitar si el ente es o no poder adjudicador, pero no para decidir que reglas se aplican cuando se actúa en condición de operador económico.

⁵ Complementaría este argumento la doctrina de la STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, al recordar, en relación a los CPPI, que cuando se ha seleccionado a un socio privado por procedimiento competitivo, las posteriores relaciones ya no exigen un procedimiento competitivo. Y ello, aunque la entidad resultante de esa CPPI tuviera la condición de entidad adjudicadora.

⁶ Una interpretación diferente a la expuesta complicaría de forma indebida y desproporcionada la gestión de los contratos (lo que puede tener efectos muy nocivos en el ámbito de la investigación que necesitan de agilidad y supondría una clara restricción a la hora de competir frente a entidades privadas en la captación de contratos y financiación).