La LCSP 9/2017 considera como beneficiarios de los contratos reservados a los centros especiales de empleo (en adelante, CEE) de iniciativa social 1.

El artículo 20 de la Directiva 2014/24, al igual que el artículo 24 de la Directiva 2014/23 sobre concesiones, contempla la posibilidad de reservar el derecho a licitar a determinados entes por la función social que desempeñan, sin establecer un mandato claro e incondicionado, por lo que carece de efecto directo 2. Las normas europeas no delimitan la forma jurídica de las entidades susceptibles de ser beneficiarias, en tanto ésta puede ser muy diversa en función de cada Estado.

El legislador estatal añadió a los CEE el calificativo de ser “de iniciativa social” y no a las empresas de inserción ya que éstas, por mandato legal, siempre deben estar promovidas al menos en un 51% en el caso de sociedades mercantiles por entidades y/o asociaciones sin ánimo de lucro o por fundaciones 3.

La resolución del TACRC nº 914/2018, de 11 de octubre de 2018, resuelve el recurso interpuesto contra el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas del contrato denominado “Servicio de Comedor Escolar en las Escuelas de Primer Ciclo de Educación Infantil (curso 2018-2019 reservado a centros especiales de empleo de iniciativa social y a empresas de inserción)”, convocado por el Ayuntamiento de Avilés.

La Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo instó la nulidad de los pliegos y fundó su recurso en que la reserva del contrato de servicios a los CEE reseñados en la disposición adicional cuarta de la LCSP 2017, esto es, CEE de iniciativa social, dejando fuera a los CEE de iniciativa empresarial, entra en contradicción con la Directiva 2014/24/UE, provocando un daño directo a la libre competencia, interdicción de la no discriminación y, facilitando el fraude en la contratación del sector público. La pretensión de la impugnante se centraba en eliminar la cualificación de “iniciativa social” y dar entrada en general, dentro de la reserva contractual, a todos los CEE, sean de iniciativa empresarial o sean de iniciativa social.

Habiéndose limitado el Ayuntamiento de Avilés a trascribir en sus pliegos las previsiones contenidas en la disposición adicional cuarta de la LCSP 2017, el TACRC analiza en su resolución si la trasposición realizada por el legislador español a nuestro derecho interno del artículo 20 de la Directiva 201424/UE, en materia de contratos reservados, ha sido correcta, dado que, en caso de dar una respuesta afirmativa a esta cuestión, igualmente lo serán las previsiones contenidas en los pliegos impugnados.

En este sentido, el TACRC entiende que los operadores económicos destinatarios de la reserva de la disposición adicional cuarta de la LCSP 2017, al transponer el artículo 20 de la Directiva 2014/24, siguen siendo las empresas de inserción (Ley 44/2007, de 13 de diciembre) y los Centros Especiales de Empleo (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/2013, de 13 de diciembre) pero en el caso de estos últimos con la variación de que ahora deben reunir el requisito de ser de iniciativa social.

Esta característica se define en la disposición final decimocuarta, que confiere una nueva redacción al artículo 43 del RDLeg. 1/2013, en concreto introduce el apartado 4º, para definir a los CEE de iniciativa social.

Destaca el TACRC que el carácter de CEE de iniciativa social o de empresa de inserción, es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia, sin que ello implique una vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y de la libertad de competencia, ya que estamos ante “contratos reservados”.

La libre competencia sigue siendo el pilar fundamental de la legislación europea y de la contratación pública en nuestro Derecho interno 4. En este caso, lo único que se hace es especificar una categoría determinada de operadores económicos de carácter social que pueden acceder al contrato que goza del carácter de reservado. Ello no quita para el TACRC que se aplique la libre competencia entre ellas, quedando abierta la licitación a cualquier empresa que cumpla las condiciones al igual que en cualquier licitación ordinaria. Además, las condiciones de solvencia técnica y económica, y el resto que se establezcan en los pliegos, deben seguir cumpliéndose como en cualquier otro procedimiento.

Concluye el TACRC que no puede aceptar la ilegalidad de la cláusula del cuadro de características del pliego impugnado pues no hace sino acogerse a los nuevos predicamentos que para los beneficiarios de los contratos reservados contempla la disposición adicional cuarta de la LCSP 2017, en esencia, el requisito de que dichos CEE han de ser de iniciativa social para redundar en la protección de las políticas a favor de la integración y el derecho al trabajo de las personas con discapacidad 5.

En el mismo sentido se pronuncia la resolución del TACRC 860/2018; la del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 108/2018; la del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público 266/2018 6 y la del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi 100/2018 7.

La resolución del TACRC 33/2020, de 9 de enero de 2020, analiza la supuesta falta de acreditación por parte de la adjudicataria de un lote del contrato del requisito de ser CEE "de iniciativa social", por no estar inscrita en el Registro Regional de CEE de Castilla-La Mancha. El Tribunal, tras recordar que el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/2013 prevé dos supuestos en que cabe la consideración de un CEE de iniciativa social, considera que “hallándose la empresa adjudicataria inscrita como Centro Especial de Empleo (CEE) en el Registro de la Comunidad de Madrid y teniendo reconocido su carácter social en los estatutos, concluye acertadamente el órgano de contratación que ha acreditado debidamente la concurrencia de su condición de tal”.

En la resolución del TACRC nº 440/2020, de 26 de marzo de 2020, se analiza el acuerdo por el que se declara desierto el "contrato reservado del servicio de mantenimiento de la jardinería interior y exterior de la Residencia de Mayores del Paseo de la Cuba de Albacete”, licitación de un contrato reservado al amparo de la disposición adicional cuarta de la LCSP.

Los estatutos sociales de la empresa recurrente no recogían uno de los requisitos expresamente solicitados por el PCAP, como era el compromiso de reinvertir íntegramente sus beneficios en la creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continuada de su competitividad y de su actividad de economía social. Para el Tribunal, dicho compromiso “ha de interpretarse en sus propios términos, pues es una exigencia legal clara, siguiendo por tanto la primera de las reglas de interpretación de las normas jurídicas contenida en el art. 3.1 del Código Civil, sin que quepa deducirlo de las finalidades, objetivos o naturaleza jurídica del partícipe único de la empresa licitadora”.

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¹ Sobre los contratos reservados resulta de interés la consulta de MENDOZA JIMÉNEZ, J., “Guía Rápida sobre los contratos reservados. ¿Qué son? ¿Cómo se aplican?”, https://www.crisisycontratacionpublica.org/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-contratos-reservadosJMendoza.pdf, última visita el 3 de mayo de 2021.

² Puede verse en este sentido el documento de estudio de los tribunales administrativos de recursos en materia de contratación pública presentado y aprobado en la reunión de Madrid del 1 de marzo de 2016, con el título “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”. (el texto completo del documento se encuentra aquí).

³ Véase en este sentido ANDRÉS PÉREZ, M.R., “Los contratos reservados en la ley 9/2017, del 8 de noviembre” (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.337/chk.e921a492872b623dcb9c02d7d98c9e18, consultada el 3 de septiembre de 2020).

⁴ La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 22 de abril de 2021, Comisión/Austria, asunto C-537/19 (ECLI:EU:C:2021:319), recuerda en su fundamento jurídico 42 que “la Directiva 2004/18, al igual que las demás directivas en materia de contratos públicos, persigue el objetivo, como se desprende en esencia de su considerando 2, de garantizar que, en la adjudicación de contratos públicos, se respeten en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de dichas libertades, en particular, la igualdad de trato, la no discriminación, la proporcionalidad y la transparencia, y de garantizar que la adjudicación de los contratos públicos esté abierta a la competencia (sentencias de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/98, EU:C:2001:401, apartados 52 y 75, y de 27 de noviembre de 2019, Tedeschi y Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18, EU:C:2019:1023, apartado 33)”.

⁵ Artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad.

⁶ Comenta estas resoluciones FONDEVILA ANTOLÍN, J., “La reserva de mercado a empresas de inserción y centros especiales de empleo (Disposiciones adicionales 4 y 48 LCSP)”, en AAVV, Inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en los pliegos de contratos públicos. Guía práctica profesional (dir. PARDO LÓPEZ, M. y SÁNCHEZ GARCÍA, A.), Aranzadi, Cizur Menor, 2019, p. 86.

⁷ Ahora bien, como comenta SANMARTÍN MORA, M.A. (“¿La reserva de contratos puede circunscribirse exclusivamente a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, y solo a estos, o debe incluir a las empresas de inserción?”, www.obcp.es, consultada el 10 de mayo de 2021), la Resolución 100/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales vasco está recurrida ante el TSJ del País Vasco y hay que tener en cuenta que el TSJ ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-598/19) para que se pronuncie sobre si el alcance subjetivo de la reserve prevista por el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE debe interpretarse en el sentido de que no puede ser delimitado en términos que excluyan de su ámbito de aplicación a empresas u operadores económicos que acrediten el requisito de que, al menos, el 30 % de sus empleados sean personas con discapacidad y cumplan la finalidad u objetivo de integración social y profesional de esas personas, mediante la fijación de requisitos adicionales relacionados con la constitución, carácter y fines de dichos sujetos, con su actividad o inversiones, o de otra clase.