Por Sentencia núm. 40/2023 de 31 de enero (ECLI:ES:TSJPV:2023:594, Recurso contencioso-administrativo núm. 684/2020), el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco ha declarado la responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma Vasca por los perjuicios sufridos por un licitador como consecuencia de la Resolución 99/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales (OARC), que lo excluía de una licitación del Ayuntamiento de Bilbao, adjudicando al segundo mejor postor, resolución posteriormente anulada judicialmente por el propio Tribunal Superior (Sentencia núm. 109/2018 de 27 de marzo, ECLI:ES:TSJPV:2018:1129, Recurso contencioso-administrativo núm. 678/2016).

La sentencia resuelve varias cuestiones: si el perjuicio derivado de haber perdido un tiempo sustancial del ejecución del contrato constituye una lesión indemnizable; cuáles serían los conceptos que entrarían en el cálculo de esa indemnización; e incluso una cuestión incidental, si habiéndose producido un cambio en la composición de la UTE excluida por el OARC y declarada adjudicataria por el TSJ, ello afectaría a la legitimación para reclamar la indemnización. Una cuestión previa que en la sentencia apenas se argumenta, por evidente, es que la responsabilidad patrimonial –cuando exista– corre a cargo de la Comunidad Autónoma Vasca, en cuyo organigrama se encuadra el OARC, no del Ayuntamiento de Bilbao, cuya decisión inicial de adjudicar fue finalmente confirmada por el TSJ.

A partir de ahí, el parecer mayoritario expresado en la Sentencia –hay un muy interesante voto particular del magistrado Arozamena Laso– es que «el derecho de crédito que deriva de responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme» (fj 6).

La referencia a los contratos administrativos se hace respecto a la previsión contenida en el art. 200 LCSP para la cesión de derechos de cobro frente a la Administración: «el apartado final del art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público dispone: "Las cesiones anteriores al nacimiento de la relación jurídica de la que deriva el derecho de cobro no producirán efectos frente a la Administración." Ello significa que en el ámbito de los contratos administrativos no cabe nunca la cesión de créditos futuros, algo que también difiere del Derecho Privado».

Dejando de lado que la interpretación que se hace el art. 200 LCSP parece un poco simplista, lo relevante a efectos del caso objeto de estudio es la aclaración hecha respecto a su doctrina por el Tribunal Supremo en la propia sentencia (fj 8):

«Conviene añadir, a fin de disipar malentendidos, que cuanto queda expuesto se refiere a la cesión del crédito dimanante de responsabilidad patrimonial de la Administración; y no a supuestos diferentes del aquí examinado, como podría ser el relativo a los créditos de las compañías de seguros frente a la Administración, que tiene su regulación propia. Debe insistirse, asimismo, en que esta Sala nada tiene que decir sobre la validez y eficacia jurídico-privada de negocios como el que está en el origen del presente caso».

El párrafo en cuestión es citado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de enero de 2023 para señalar que no es de aplicación a su caso: la sustitución de una empresa por otra en una UTE, cuando ésta ha sido excluida ilegalmente de la licitación –como hizo el OACR– y reclama indemnización como consecuencia. Como se razona por el Tribunal vasco (fj 3):

«…la presente litis se refiere a un supuesto distinto del contemplado en la sentencia expuesta, en tanto que no se trata de una cesión de créditos que deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que el supuesto presente se refiere a la cesión de un contrato administrativo, prevista y reconocida en el artículo 214 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que conlleva un cambio en la posición contractual de una de las partes en el marco de una relación jurídica derivada de un contrato público, previendo en estos casos el artículo 214.3º de la LCSP que el cesionario queda subrogado "en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente", entre el que se incluiría, el derecho a exigir responsabilidad a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados a éste».

1. CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS: EXCLUSIÓN DESPROPORCIONADA POR UNA INCONGRUENCIA MENOR EN LA OFERTA SIN SOLICITAR ACLARACIÓN AL LICITADOR.

   No obstante, conviene hacer una breve referencia previa a las circunstancias fácticas. Se trataba de una licitación para la selección de una empresa que se encargara de la ejecución de la Ordenanza de aparcamiento regulado del Ayuntamiento de Bilbao. Eso comportará la vigilancia del cumplimiento, pero previamente la adopción de medidas como la instalación de parquímetros. Respecto a estos surge el conflicto: el pliego de prescripciones técnicas exigía que éstos pudieran funcionar en unas condiciones de humedad del 95 por ciento, aunque no exigía precisar en la oferta que modelo se pretendía instalar; pese a ello, la empresa que resultó adjudicataria y detallaba cuáles eran los parquímetros que proyectaba instalar, añadiendo una serie de datos técnicos, como sus certificados CE y el folleto comercial del fabricante; respecto a este último, los servicios técnicos señalaron una discrepancia, puesto que en él se garantizaba capacidad de funcionamiento hasta el 90 por ciento de humedad. Pese a ello, la mesa de contratación seleccionó al licitador con mayor puntuación. El segundo recurrió al OARC, que entendió que la oferta del adjudicatario presentaba una incongruencia insalvable y lo excluyó, adjudicando directamente al segundo mejor clasificado. La UTE excluida recurrió al TSJ alegando que el documento en que se había fundamentado la exclusión era un mero folleto comercial y que en los certificados técnicos aportados apoyando la oferta técnica, pese a no ser obligatorio detallar el parquímetro que se instalaría, se especificaba que era capaz de funcionar con condiciones de humedad del 95 por ciento. El TSJ considera que se podría haber pedido una aclaración de la oferta, que ello no habría perjudicado las exigencias de igualdad y no discriminación de los licitadores y que el no haberlo hecho ni la mesa de contratación ni el OARC no puede perjudicar al primer adjudicatario, por lo que anula la resolución estimando el recurso especial y declara adjudicatario al que lo había sido inicialmente por resolución del Ayuntamiento de Bilbao.

   Es decir, que el contrato fue adjudicado inicialmente a la UTE GERTEK/ACCIONA por Resolución del Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Bilbao, de 24 de junio de 2016, pero esa Resolución fue anulada por Resolución del OARC de 13 de septiembre de 2016, excluyendo a la UTE demandante de la licitación, y adjudicando el contrato a la UTE formada por EYSA y CYCASA. La resolución del OARC sería anulada por el TSJ, que en cambio confirmó la resolución de adjudicación del Ayuntamiento de Bilbao. Ante esa situación y habiendo perdido tres años durante los que no pudo realizar la ejecución del contrato, la empresa adjudicataria dirigió reclamación de responsabilidad al Gobierno Vasco, desestimada de forma expresa.

2. LA LESIÓN ANTIJURÍDICA PRODUCIDA POR LA RESOLUCIÓN ANULATORIA DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL GOBIERNO VASCO.

   Respecto a la existencia de lesión, es decir, daño antijurídico, efectivo, individualizado y evaluable económicamente, el Tribunal Superior de Justicia utiliza el estándar o margen de tolerancia que el Tribunal Supremo viene aplicando generalmente para las autorizaciones administrativas denegatorias ¹, que había sido alegado por la asistencia letrada del Gobierno Vasco. El TSJ se apoya en las SSTS de 19 de febrero de 2008 (recurso 967/2004) y la de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011), que cita textualmente:

   “Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados.”

   Aplicándolo al caso concreto, el TSJ afirma:

   «Esto es, ante una oferta que el OARC entendía que no era clara, lo razonable y proporcionado, era haberle concedido un trámite para aclaraciones o subsanación, máxime, cuando, como dice la STSJPV "No es razonable pensar que la UTE recurrente ofrezca, como no podía ser menos, so pena de contravenir el PPT, el suministro del parquímetro en condiciones de humedad del 95% y a la vez, refiera ese compromiso a un parquímetro que incumpla manifiestamente ese requisito."

   En definitiva, cabe afirmar que la actuación del OARC en la Resolución de la que trae causa la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, excedió los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, pues, como ha quedado expuesto, en vez de acordar la exclusión del procedimiento de licitación, debió requerir a la demandante para subsanar o aclarar su oferta, sobre todo, cuando había resultado la adjudicataria del contrato».

3. LOS COMPONENTES DE LA INDEMNIZACIÓN: INCLUSIÓN DEL BENEFICIO INDUSTRIAL, EXCLUSIÓN DE UN PORCENTAJE DE LOS GASTOS GENERALES.

   En lo que se refiere a un porcentaje los “gastos generales”, que había sido reclamado por la UTE adjudicataria, el TSJ rechaza su inclusión en la indemnización. En la sentencia se argumenta que se trata de “gastos que se devengan por la prestación del servicio contratado y no por su inejecución”. Incluir como partida indemnizatoria el “gasto existencial” de la empresa durante el tiempo en que no estaba ejecutando el contrato, “no deja de suponer una artificial reduplicación de tales perjuicios”. A mayor abundamiento, la reclamación de esta partida se había hecho con base en abstracciones contables, pero “en ningún caso la recurrente singulariza los desembolsos efectivamente realizados a causa de la inejecución del contrato, ni aporta la documentación que, directamente referida a tales gastos, ponga de manifiesto el montante de su costo, carga de la prueba que incumbía al demandante”. En suma, el Tribunal expresa un criterio general contrario a la indemnización de gastos existenciales de la empresa, pero en todo caso quien debe probar la existencia de costes y su relación con la ilegal inejecución del contrato –es decir, la existencia de concretos elementos de daño emergente– es el reclamante y en opinión del TSJ, no lo ha hecho.

   Cuestión distinta es la del beneficio industrial, que el Tribunal Superior de Justicia equipara al beneficio industrial y éste normativamente fijado en un 6 por ciento:

   “…entiende esta Sala que tal indemnización de perjuicios, consiste en el lucro cesante, concretándose ese lucro cesante en el llamado beneficio industrial, que desde siempre se ha considerado que es 6% del presupuesto de ejecución material, y así lo recogía el artículo 131.1.b del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sección 4ª de 2 de Julio de 2004 (recurso nº 3885/2000), de 15 de noviembre del año 2004 (recurso nº 6812/2001), de 19 de julio de 2005 (recurso nº 6852/2001) y 26 de enero de 2006 (recurso nº 4600/2001).

   Por tanto, el parámetro de referencia para el cálculo de la indemnización será el de la pérdida del beneficio industrial, que se concreta en el porcentaje del 6% sobre el presupuesto de ejecución material del contrato por el plazo de 33 meses y medio (desde el 16 de septiembre de 2.016 hasta el 1 de julio de 2.019), plazo sobre el que no existe discrepancia y sin que resulte acogible la tesis del Gobierno Vasco de que dicha partida indemnizatoria debe exigirse al Ayuntamiento de Bilbao, toda vez que, como ya se expuso líneas arriba, la actuación del Consistorio no ha sido declarada disconforme a derecho, sino todo lo contrario, confirmada su validez por la meritada sentencia de esta Sala 109/2018, de 27 de noviembre (rec. nº 678/2016)”.

4. LA SUCESIÓN DE CONTRATISTAS Y LA RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

   Es sabido que en la STS 53/2020, de 22 de enero (recurso contencioso-administrativo núm. 1159/2015, ECLI:ES:TS:2020:124) el Tribunal Supremo declaró que los créditos frente a la Hacienda Pública derivados de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública no son transmisibles en tanto no hayan sido reconocidos por acto administrativo firme o por sentencia firme ².

   Para una mejor comprensión procede un resumen sucinto de los hechos. El 24 de febrero de 2015 una persona física compró mediante documento privado al administrador concursal de una entidad mercantil en situación de concurso "los derechos de crédito/litigiosos" que ésta decía tener frente a la Administración del Estado por la aplicación del IVMH ("céntimo sanitario") durante el período 2002 a 2009. El precio convenido fue de 1.000 €. El 27 de febrero de 2015, la adquirente presentó, en su propio nombre, reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños sufridos por la empresa transmitente. La indemnización reclamada fue de 101.142,74 € más intereses. El Juez de lo Mercantil núm. 1 de Burgos, que conocía del concurso de acreedores, autorizó la compraventa mediante auto de 20 de marzo de 2015. La compraventa fue elevada a escritura pública el 6 de mayo de 2015.

   En consecuencia, pese a haber cambiado la composición de la UTE, todas y cada una de las empresas que la componen en el momento en que se inicia la ejecución pueden accionar conjuntamente para obtener resarcimiento por el retraso y la pérdida de tiempo de contrato.

5. CONCLUSIONES. RESPONSABILIDAD DE LOS TRIBUNALES DE RECURSOS CONTRACTUALES: RÉGIMEN E IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD.

   Los tribunales de recursos contractuales son –con carácter general– órganos independientes del poder adjudicador y de los órganos que puedan intervenir en el procedimiento de contratación ³ y con funciones materialmente jurisdiccionales ⁴. No obstante, también son órganos administrativos que se insertan en la organización de la Administración General del Estado, la Administración de la Comunidad Autónoma o, últimamente, en la Administración local.

   En caso de recurso contencioso-administrativo, las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales no son defendidos por un letrado de la Administración matriz. En el caso objeto de comentario, en el proceso que terminó en la sentencia de 27 de marzo de 2018, anulatoria de la resolución del OARC, intervinieron como partes, como demandantes la UTE excluida y el Ayuntamiento de Bilbao, que defendía la legalidad de su resolución de adjudicación, y como demandados, dos licitadores que se consideraban beneficiados por la decisión de excluir a un competidor; no la Comunidad Autónoma Vasca. Sin embargo, esta última en exclusiva es la demandada en el recurso contencioso-administrativo con el que se busca y consigue por Sentencia de 31 de enero de 2023, la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración. Siendo un órgano independiente –o que debería ser y actuar con independencia–, la imputación de la responsabilidad a la Administración matriz podría venir de una culpa in eligendo, si no fuera porque la responsabilidad patrimonial de la Administración en nuestro sistema se basa en un derecho de indemnidad patrimonial frente a las actuaciones administrativas reconocido en la Constitución y, por tanto, es un sistema de responsabilidad objetiva.

   En cuanto al régimen de la responsabilidad, se trata de una responsabilidad por actuaciones jurídicas, en las cuales la aplicación de un amplio “margen de tolerancia” es habitual. No obstante, cuando se produce una anulación de la resolución de adjudicación de la Administración y se hace en función de un rigorismo formal que desconoce el principio de proporcionalidad, ello supondrá la responsabilidad patrimonial de la Administración. En caso de pérdida de periodo de ejecución, se aplicará de una forma casi automática la indemnización por pérdida del beneficio industrial, cifrado en un 6 por ciento de la facturación correspondiente a ese periodo. Será posible incorporar otros conceptos indemnizatorios, pero será preciso probar la existencia de una pérdida real y su relación con la resolución anulada.

¹ G. GARCÍA-ÁLVAREZ (2006): «La modulación de la responsabilidad de la Administración en determinados casos de ejercicio ilegal de potestades urbanísticas», Revista de Administración Pública núm. 169, pp. 157-188. Recientemente, G. DOMÉNECH PASCUAL (2022): «De nuevo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por actos ilegales: A favor de la doctrina del margen de tolerancia», Revista de Administración Pública, núm. 219, pp. 59-106.

² Comentada por J. A. NAVARRO MANICH y P. PANADÉS JORDÀ (2021): «La cesión de derechos de crédito de naturaleza jurídico-administrativa en el ámbito de la contratación pública y de la responsabilidad patrimonial de la Administración», Actualidad jurídica Uría Menéndez, núm. 55, pp. 45-63; A. B. GÓMEZ DÍAZ (2023): «Cesión de créditos y responsabilidad patrimonial en la sentencia del Tribunal Supremo 124/2020 de 22 de enero (REC. 1159/2015)», Revista española de derecho administrativo, núm. 224, 2023, pp.

³ Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a los procedimientos de recursos en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras, art. 2.9. Un juicio globalmente favorable, aunque apuntando deficiencias, en M. VILLALTA REIXAC (2022): «Las garantías de independencia de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 18, pp. 119-136.

⁴ De acuerdo con la Directiva Recursos, si el órgano que conoce el recurso no tiene naturaleza jurisdiccional, su actuación deberá poder impugnarse ante un órgano jurisdiccional, en el sentido del actual artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a efectos de poder plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La referencia al carácter jurisdiccional a efectos del artículo 267 del TFUE precisa del cumplimiento conjunto de varios requisitos: órganos de creación legal; carácter permanente, en oposición a constituidos ad hoc para un asunto concreto; jurisdicción obligatoria y decisiones vinculantes; procedimiento contradictorio, regulado normativamente; y, por último, que sean independientes. En la Sentencia de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari del Maresme, as. C-203/14, el Tribunal de Justicia reconoció a un órgano de recursos contractuales español la posibilidad de plantear la cuestión prejudicial.