En los últimos años se han venido consolidando una serie de prácticas contractuales en el ámbito del sector público que han suscitado la inquietud y preocupación de las empresas licitadoras del sector de la ingeniería. Se trata del empleo del procedimiento de subasta electrónica para la adjudicación de contratos de servicios técnicos cualificados, principalmente de asistencias técnicas, y el sometimiento de la adjudicación de los contratos al criterio preponderante del precio más bajo, estableciéndose puntuaciones a la valoración económica que representan la mayoría de los puntos asignables a las ofertas. 

Esta forma de proceder se ha identificado en numerosos pliegos de algunos de los principales poderes adjudicadores y entidades del sector público demandantes de servicios de arquitectura e ingeniería, por la vinculación de aquéllas a las actividades de construcción, desarrollo y mantenimiento de infraestructuras. Así ha sido y continúa siendo frecuente que entidades como AENA (gestión aeroportuaria), TRAGSA (medio propio personificado de administraciones públicas), ADIF (gestión ferroviaria), entre otras, al igual que muchas otras empresas y entidades públicas del ámbito estatal, autonómico o local, acudan a la licitación de servicios de contenido técnico cualificado, propio de arquitectos e ingenieros, valorando el coste del servicio como criterio principal de adjudicación, precisamente a través del empleo de una subasta, lo que en algunos casos convierte al precio en el único criterio verdaderamente determinante a efectos de competencia entre licitadores.

De este modo se provoca la precarización de servicios que tienen la consideración legal de “intelectuales” y se soslaya el criterio general de adjudicar el contrato a la oferta que presente una “mejor relación calidad-precio”. El motivo que ha llevado a estas entidades a defender y consolidar tales prácticas ha sido considerar que no todos los servicios de arquitectura e ingeniería tienen carácter intelectual, y solo para la adjudicación de los que sí revistan dicho carácter son aplicables las prescripciones que la legislación impone a los órganos de contratación: la prohibición de la utilización del procedimiento de subasta electrónica y la obligación de establecer criterios de valoración relacionados con la calidad que representen, al menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.

Es de recordar que tales prescripciones legales provienen de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; y de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

Dichas normas europeas contienen múltiples prescripciones especiales para la adjudicación de servicios intelectuales, señalando, a título ejemplificativo, algunos como la elaboración de proyectos de obra, algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC).

En la legislación española que ha traspuesto las anteriores directivas, el reconocimiento de intelectualidad de los servicios de ingeniería y arquitectura se ha incluido, de forma expresa y sin excepciones, en la Disposición Adicional 41ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), para el ámbito de la contratación pública general, y en la Disposición Adicional 17ª del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública para el ámbito de los llamados “sectores especiales” del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (RD-L 3/2020), que respectivamente establecen:

“Se reconoce la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo […]”.

Pese a la claridad y falta de distinción con la que los referidos cuerpos normativos incardinan actualmente a todos los servicios de ingeniería, consultoría y arquitectura dentro de los de naturaleza intelectual, esta consideración general ha venido siendo polémica en el ámbito administrativo y jurisdiccional, particularmente con anterioridad a la aprobación de la LCSP y el RD-L 3/2020.

En este sentido, tal concepto fue inicialmente objeto de una interpretación restrictiva de la jurisprudencia y los Tribunales Contractuales, que consideraron que no todos los servicios de ingeniería, arquitectura y consultoría podían considerarse intelectuales, haciendo depender dicho carácter del posible amparo de su objeto por la legislación de propiedad intelectual. 

En esta línea se pronunció la Sentencia de 26 de abril de 2017 del Tribunal Supremo que (bajo la aplicación del régimen de contratos del sector público anterior, pero a la luz de las Directivas de 2014 que introdujeron el concepto de “servicios intelectuales” por vez primera) analizaba las características de las prestaciones intelectuales en base a la creatividad, innovación y originalidad que requiere la protección del derecho a la propiedad intelectual, afirmando que; “la protección intelectual tiene como objeto el producto generado por la actividad intelectual, y no la simple actividad intelectual. Lo contrario nos llevaría a proteger cualquier actividad intelectiva, con independencia de que genere una creación innovadora”. Así, la Sentencia reconocía, respecto del servicio de redacción un proyecto de arquitectura que se analizaba en aquel caso, que un contrato de redacción de proyecto no conllevaría “per se” una prestación intelectual ya que “ni todo proyecto arquitectónico está dotado per se de creatividad, ni el hecho de que el edificio sea de mayor o menor tamaño, o esté destinado a hotel, presupone esa creatividad. No todo proyecto arquitectónico ni toda edificación es una obra original, protegida por la propiedad intelectual”. 

Éste fue también el criterio asumido por la Audiencia Nacional en la Sentencia nº 700/2018, de 25 de junio de 2019, al considerar que un contrato de servicio de asistencia técnica (“proyect management”) no tenía naturaleza de prestación intelectual, afirmando que “es innegable que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, por lo que la interpretación de la Directiva objeto de debate debe ser, como señala el TACRC, referida a contratos en los que haya una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos. A esto debe sumarse la concurrencia de los elementos señalados de innovación y creatividad”.

En sentido análogo se pronunció alguna doctrina de los Tribunales Contractuales, compartiendo el criterio restrictivo del concepto de prestación intelectual al entender que no todos los servicios de arquitectura, ingeniería y consultoría tenían carácter intelectual, sino sólo aquellos en los que concurrieran los elementos de creatividad, innovación y originalidad característicos de la propiedad intelectual y, por ende, fuesen susceptibles de registro y protección en bajo el marco legal de esa titularidad. 

Entre otras, se identifican en esta línea las Resoluciones del TACRC nº 544/2018, de 1 de junio (confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional, antes referida) y nº 964/2017 de 19 de octubre, que analizaban el concepto de prestación intelectual a los efectos de lo previsto en la ya derogada Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (que, a diferencia del RD-L 3/2020 omitía el concepto de servicios de carácter intelectual).

Siguiendo esta línea interpretativa inicial del TACRC, se situó también el Informe 1/2019, de 29 de enero de 2020, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares.

Sin embargo, otra parte de la doctrina había acogido una interpretación conjunta de la LCSP y las Directivas, extrapolable a estos efectos al RD-L 3/2020, reconociendo que los servicios de ingeniería y arquitectura como la elaboración y redacción de proyectos y estudios, la dirección de obras, la asistencia técnica y los servicios de “project management” sí tenían naturaleza de prestaciones de carácter intelectual de conformidad con lo establecido en la DA 41ª de la norma de contratación general, que más tarde reprodujo la DA 17ª de la norma especial para el ámbito de los llamados sectores “especiales” o “excluidos”. 

Entre estos últimos pronunciamientos puede citarse al Informe nº 21/2018, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón; las Resoluciones nº 122/2018 y 124/2018 de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi; la Resolución nº 71/2019, de 1 de abril, Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias; o el Acuerdo de 9 de septiembre de 2020 del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Vizcaya, que resume los últimos pronunciamientos –antes descritos- sobre la interpretación de la prestación de carácter intelectual.
 
El sentido de estos pronunciamientos gira en torno a la claridad en la previsión contenida en la DA 41ª de la LCSP, literalmente equivalente a la DA 17ª del RD-L 3/2020, que establecen, sin distinciones ni excepciones, que los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo tienen naturaleza de prestación intelectual (in claris non fit interpretatio, de forma que donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir). No obstante, el Acuerdo del Tribunal de Vizcaya antes citado señalaba que la concurrencia de la originalidad, innovación y creatividad requeriría de un análisis pormenorizado de las prestaciones del contrato, sin que de partida cupiese excluir estas características de los servicios en cuestión por el mero hecho de tratarse de asistencias técnicas o de “project management”.
 
Tras toda esa deriva doctrinal, el TACRC, en Resolución nº 1300/2021, de 29 de septiembre de 2021 al Recurso nº 872/2021, interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE INGIENERÍA, CONSULTORÍA Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS (TECNIBERIA) contra los pliegos de una licitación de Asistencia Técnica para la redacción de proyecto y control y vigilancia de obras en aeropuertos de AENA, ha modificado su doctrina inicial sobre la intelectualidad de los servicios de ingeniería y arquitectura, admitiendo finalmente dicho carácter sin excepción y sin consideración alguna sobre la tipología o el contenido más o menos creativo del servicio de que se trate.

Para llegar a esta conclusión, alterando su postura tradicional, el TACRC ha tenido en cuenta un elemento de juicio esencial que había sido planteado y esgrimido por la entidad recurrente, y es que la DA 17ª del RD-L 3/2020-, que reconoce expresamente como intelectuales a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo para los sectores especiales, es una regla novedosa, que no existía en la anterior Ley, vigente cuando el mismo Tribunal dictó su doctrina anterior. Asimismo, el Tribunal asume el modo genérico, indiferenciado y sin excepción con el que tanto la DA 41ª de la LCSP como la DA 17ª del RD-L 3/2020 reconocen al carácter intelectual de “todos” los servicios de ingeniería, arquitectura y urbanismo, sin distinguir sobre su objeto, y menos aún sobre su grado de protección en el ámbito de la propiedad intelectual.

A la vista de ello, como ya hicieran sus homólogos aragonés, vasco y canario, el Tribunal observa y atiende a la claridad del precepto, y al hecho de que la exposición de motivos y otros preceptos del articulado de la LCSP – como igualmente ocurre en el RD-L 3/2020- reiteren la mención al carácter intelectual de estos servicios. Así lo hacen los artículos 143, 145 y 159 de la LCSP, y los artículos 66, 83 y 97 del RD-L 3/2020.

Ante estas evidencias, la conclusión del TACRC es contundente: “Son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Y lo son por decisión legislativa, lo son ex lege”.

Con ello se establece una postura doctrinal en el ámbito de la Administración General del Estado que termina con la vinculación, restrictiva y artificiosa a nuestro juicio, de la intelectualidad de estos servicios con un hipotético contenido creativo propio de las obras protegidas por la legislación de propiedad intelectual. 

En contra de ello, se asume un criterio que favorece la garantía de la mayor calidad en la prestación de servicios de alta cualificación, y que requieren en todo caso de una actividad técnica intelectiva con importantes elementos diferenciales entre los distintos prestadores de servicios, lo que en principio podría también predicarse de otros servicios distintos de los de  arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, pese a no estar expresamente reconocidas como tales en una disposición legal (pero que bien podrían considerarse implícitamente acogidos por las fórmulas legales -que emplean los aludidos preceptos de la LCSP y del RD-L 3/2020- “como” o “como es el caso” de los mencionados servicios de arquitectura, ingeniería y urbanismo; o bien considerarse incluidos en la más abierta fórmula de los servicios de “consultoría”, particularmente los de consultoría estratégica).

Como consecuencia inmediata de esa consideración objetiva de intelectualidad, la reciente Resolución del TACRC no puede más que reconocer la prohibición de emplear la subasta electrónica todo contrato cuyo objeto sea un servicio de ingeniería o arquitectura, ya que el artículo 97.2 del RD-L 3/2020 -como también hace el artículo 143.2 de la LCSP- dice claramente que solamente se podrá usar la subasta “cuando las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual”. 

Aún más, el Tribunal considera que en las licitaciones de estos servicios ni siquiera es posible la utilización de subasta para la valoración exclusiva del elemento del precio, como pretendía AENA en defensa de sus pliegos, pues el tenor de la prohibición legal es absoluto y no admitiría excepciones en tales casos, además de que, siendo obvio que la subasta solo puede utilizarse para la valoración de elementos objetivos como el precio, admitir su uso supuestamente limitado a este elemento en la adjudicación de servicios de carácter intelectual haría inoperativa la prohibición diferencial de uso de dicho método de valoración que es propia de tales servicios.

Como última cuestión tratada en la Resolución analizada, el TACRC niega que, según sostenía AENA, la prohibición expresa de utilización de la subasta electrónica en la adjudicación de servicios intelectuales como los de ingeniería y arquitectura suponga un trato de favor a estos sectores, ni resulte contrario a las Directivas comunitarias, pues, por un lado, reconoce la capacidad legislativa del Estado para establecer normas especiales relativas a determinados servicios o actividades, y, por otro, el Tribunal admite que lo que la legislación interna española hace con la prohibición de subasta de servicios intelectuales es precisamente promover que la adjudicación de éstos “se base en criterios de calidad y no en el precio (o no únicamente en el precio)”, lo que “no solamente no es contrario a las Directivas, sino que va en la línea de su plena efectividad”.

Precisamente en relación con esta última cuestión, la Resolución omite, por no ser objeto del concreto Recurso que fue formulado por TECNIBERIA, pronunciarse sobre otros efectos directos del reconocimiento objetivo de intelectualidad de los servicios de ingeniería y arquitectura, como es la obligación de que su licitación quede sometida a una mayoría de criterios de valoración o puntuación referentes a la calidad de los servicios, tal y como  prescriben los artículos 145.4 de la LCSP y 66.4 del RD-L 3/2020.

A pesar de dicha omisión, la contundencia con la que el TACRC reconoce la extensión legal del carácter intelectual a todos los contratos de ingeniería y arquitectura sin excepción, además de los de consultoría y urbanismo, invita a considerar que el Tribunal administrativo estatal impondrá a los órganos de contratación la articulación, en todos sus pliegos de estos servicios, de criterios de adjudicación que otorguen mayor peso a la calidad de las ofertas que al elemento económico del precio. Se trata, en nuestra opinión, de una consecuencia necesaria del razonamiento seguido por el Tribunal, y la única coherente con el criterio inspirador de su pronunciamiento y del seguido por el propio legislador español, que no es sino promover la adjudicación de servicios intelectuales de calidad. Son bien conocidas, por lo demás, las deficiencias e incrementos de costes que conllevan las adjudicaciones “a pérdidas” que muchas veces provocan las adjudicaciones a precio.
  
Ello debería hacer que los órganos de contratación, al menos en el sector público estatal, revisen sus pliegos de contratación para adecuar los mismos a este nuevo criterio doctrinal reflejado en la analizada Resolución del TACRC nº 1300/2021, de 29 de septiembre de 2021. De lo contrario, deberá ser el propio Tribunal quien consolide su doctrina mediante la emisión de un nuevo pronunciamiento que ratifique las conclusiones de aquél, extendiendo sus consecuencias a las obligaciones legales establecidas en los citados artículos 145.4 y 66.4 de las normas legales sobre contratación aplicables al sector público.

En definitiva, la Resolución dictada el pasado 29 de septiembre supone un espaldarazo jurídico de gran importancia a la intensa actividad de defensa de los intereses legítimos del sector de la consultoría de ingeniería, permitiendo que se tenga en cuenta las particularidades de estos servicios a los efectos de su licitación bajo criterios que no pueden exclusiva ni predominantemente referidos a su coste económico, como sucede con otros servicios menos cualificados o más estandarizados.