Los concesionarios de contratos públicos de concesión de obras y de servicios han visto reconocido el derecho al reequilibrio económico de los contratos a raíz de la situación de hecho creada por la COVID-19 y las medidas adoptadas por las administraciones para combatirla.

Ahora bien, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supedita dicho reequilibrio a que el órgano de contratación haya apreciado la imposibilidad de ejecutar el contrato.

Por lo tanto, se impone la siguiente pregunta: ¿qué cabe entender por imposibilidad de ejecutar el contrato?

La Abogacía del Estado ha sido rotunda en relación con esta cuestión. En su Informe 394/2020 ¹ señala que dicha imposibilidad “supone la inviabilidad absoluta” y que ello no acontece “cuando este [el contrato] puede continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse”.

En concreto, y respecto de las concesiones de autopistas de peaje o autovías de primera generación, la Abogacía del Estado concluye que “no existe “imposibilidad” de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido”. Y, remacha, que “la reducción en el número de vehículos que circula por la autopista o autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión conforme al RDL 8/2020”.

Esta postura maximalista, sin embargo, presenta fisuras.

En primer lugar, si atendemos a la normativa de contratación, observamos que el concepto de imposibilidad no se identifica con una inviabilidad total o absoluta, sino que la misma, precisamente, va ligada a la alteración de las condiciones de ejecución. Así, el artículo 211.1.g ² de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dispone que es causa de resolución del contrato “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato”.

Por lo tanto, si la norma general (Ley 9/2017) establece una consecuencia tan gravosa como la resolución contractual para una situación en la que la ejecución del contrato no se puede llevar a cabo en los términos pactados, no tiene sentido que la norma especial (Real Decreto-ley 8/2020), que precisamente tiene por objetivo “evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración Local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público” ³ y que a tal efecto reconoce el derecho del concesionario al reequilibrio económico, exija una imposibilidad de mayor grado.

En segundo lugar, la interpretación de la Abogacía del Estado tampoco encaja con el contenido del apartado 4 del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

Así pues, esta norma dispone que el reequilibrio ha de compensar la “pérdida de ingresos”, lo que, tal como MANTECA, F. ⁴ señala, evoca una “minoración de los ingresos fruto de la pandemia”. En otras palabras, la “pérdida de ingresos” no parece ceñirse a una ausencia total de los mismos, sino que abarcaría toda una gama de posibilidades, desde la disminución gradual hasta la completa reducción de los ingresos.

Asimismo, el referido precepto dice que el reequilibrio compensará el “incremento de los costes soportados”, entre los cuales, “los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado [los concesionarios] respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato”. Si bien la Abogacía del Estado se ha apresurado a señalar que “los casos en que estos costes salariales adicionales pueden producirse serán limitados, dado que se parte de una situación en la que no se puede continuar la ejecución del contrato” ⁵, lo cierto es que, si el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, reconoce que el aumento de los costes (sean salariales o de otro tipo) deben ser compensados, será porque la actividad sigue funcionando, si bien de manera distinta, por ser más gravosa, a aquella que se pactó inicialmente.

Este podría ser el caso, por ejemplo, de los concesionarios de transporte por carretera que han visto reducida su actividad debido a las restricciones impuestas desde la administración, pero que han tenido que realizar cuantiosas inversiones para garantizar las medidas sanitarias en los vehículos.

A todo ello se suma la redacción dada por el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, al tercer párrafo del apartado 4 del artículo 34, en el sentido de que la imposibilidad será apreciada por el órgano de contratación “únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”. Por lo tanto, si resulta que la imposibilidad puede darse respecto de una parte del contrato, ¿cómo puede ello conjugarse con la necesidad de que concurra una inviabilidad absoluta del contrato?

En definitiva, son numerosos los elementos que conducen a pensar que la imposibilidad de ejecutar del contrato de concesión, como requisito previo para el reequilibrio económico de conformidad con el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, debe ser entendido como una imposibilidad de explotar el contrato en los términos pactados, lo que incluye tanto una situación de cierre de la instalación o servicio objeto de la concesión, como un escenario de continuidad de la instalación o servicio pero con unas características de explotación distintas de las iniciales.

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¹ Informe de 2 de abril de 2020, Abogacía del Estado - Ministerio de Fomento. En el mismo sentido, Informe de 1 de abril de 2020, Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

² En el mismo sentido el artículo 223.g del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

³ Expositivo IV Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

⁴ Manteca, Félix; Incidencia del COVID-19 en los contratos de concesión administrativa: el reequilibrio económico del contrato, Diario La Ley Nº 9626, Sección Tribuna, 6 de mayo de 2020.

⁵ Informe de 30 de marzo de 2020, Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico del Estado.