Autores: Juan Antonio Carrillo Donaire, Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla; Jesús Tarancón Babío, Abogado especialista en contratación pública.
Una de las polémicas más dilatadas que ha desatado la aplicación de la LCSP y el posterior Real Decreto-ley 3/2020, de contratación en los sectores especiales, proviene de la consideración de los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo como servicios intelectuales. En los primeros años de aplicación de esta previsión se han sucedido pronunciamientos de los Tribunales especiales de recursos contractuales y de los Tribunales de justicia que han interpretado con diverso alcance y sentido dicha previsión, que sigue siendo una cuestión controvertida.
Para aproximarnos a dicha controversia, es de recordar que las Directivas 24/2014 y 25/2014 establecieron que no podrán ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos públicos de servicios y de obras que, al tener por objeto prestaciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras, no pueden clasificarse mediante métodos de evaluación automatizados. Esta interdicción de la subasta electrónica en los contratos públicos que impliquen servicios intelectuales también está recogida la LCSP, concretamente, en su artículo 143 apartado segundo.
Sin embargo, la LCSP va más allá de lo dispuesto en las Directivas y reconoce expresamente, en su Disposición Adicional 41ª, “la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo”, del mismo modo que hace el Real Decreto-ley 3/2020 en su Disposición Adicional 17ª. Junto a ello, el artículo 145 de la LCSP establece que en los contratos que impliquen servicios de carácter intelectual el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación, de forma que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51% de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, para cumplir así el objetivo de adjudicar en la mejor relación calidad-precio y obtener obras y servicios de gran calidad.
El hecho de que en nuestra legislación se reconozcan todos los servicios de ingeniería como servicios de carácter intelectual ha de reconocerse como un factor positivo y favorecedor del incremento de la calidad de las infraestructuras. No obstante, y pese a la dicción literal de la LCSP, estas previsiones han provocado un problema jurídico de interpretación en torno a qué prestaciones contractuales pueden considerarse un servicio intelectual.
El problema ha resultado de la aplicación de la referida legislación en la práctica. El primer asunto que llegó a los tribunales de contratos públicos fue resuelto por el Tribunal Central de Recursos Contractuales en 2018, apenas un año después de la entrada en vigor de la LCSP. Fue la Resolución 544/2018, de 1 de junio, del TACRC, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación pública interpuesto por FIDEX frente a los Pliegos del contrato de “Asistencia técnica de project management del proyecto de remodelación y ampliación del edificio dique sur del aeropuerto de Barcelona-El Prat”, licitado por AENA y adjudicado por subasta electrónica.
El Tribunal resolvió el problema considerando que no todos los servicios intelectuales merecen la consideración de tales a los efectos de la aplicación del régimen jurídico de la LCSP, de tal forma que excluía de la categoría de servicios intelectuales a determinados servicios de consultoría de ingeniería (Project Management). El TACRC se pronunció en los siguientes términos respecto al carácter intelectual de los servicios de ingeniería:
“Quiere ello decir que, siendo que en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva se refiere a aquellos contratos con prestaciones análogas al proyecto de obras; es decir, que impliquen una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; destacadamente, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad”.
Esta Resolución, fue recurrida ante la Audiencia Nacional, la cual avaló la interpretación del TACRC, acentuando aún más su interpretación restrictiva de los servicios intelectuales. Así, en la Sentencia de la Audiencia Nacional 2708/2017, de 25 de junio (rec. 700/2018), se expresa en los siguientes términos por qué que no todos los servicios intelectuales de ingeniería o arquitectura lo son a los efectos de la Ley:
“Como se señala por la Administración es claramente objeto del contrato una prestación compleja que tiene el objetivo de coadyuvar a la correcta ejecución de un proyecto no diseñado por el propio contratista, en el que hay aspectos intelectuales, pero en estos no predomina el carácter de obra original en los términos entendidos por la jurisprudencia. Y como igualmente alega la codemandada, no cabe confundir creación intelectual, que es objeto de protección, con mera actividad intelectiva: " la protección intelectual tiene como objeto el producto generado por la actividad intelectual, y no la simple actividad intelectual. Lo contrario nos llevaría a proteger cualquier actividad intelectiva, con independencia de que genere una creación innovadora.". No puede concluirse como se pretende por la parte actora que los servicios de ingeniería, arquitectura y consultoría de cualquier tipo son siempre prestaciones de carácter intelectual y así lo ha señalado el Tribunal Supremo por ejemplo en la citada sentencia de 26 de abril de 2017 indicando que " la afirmación de la sentencia recurrida de que "un proyecto, máxime de esa envergadura, está dotado per se de una creatividad, creatividad que cumple lo dispuesto en los arts. 5.1 y 10 [TRLPI]" no es correcta. Ni todo proyecto arquitectónico está dotado per se de creatividad, ni el hecho de que el edificio sea de mayor o menor tamaño, o esté destinado a hotel, presupone esa creatividad. No todo proyecto arquitectónico ni toda edificación es una obra original, protegida por la propiedad intelectual".
Añadiendo que “De lo expuesto resulta que en este procedimiento litigioso es conforme a derecho la utilización de la subasta electrónica, debiendo confirmarse el acto administrativo impugnado”.
Sobre esta sentencia de la Audiencia Nacional influyó, de un lado, que el sector considerado era de los especiales o excluidos (transporte), que en el momento de resolverse el caso no contaba con la previsión que hoy contiene la Disposición Adicional 17ª del Real Decreto-ley 3/2020; y, de otro lado y habida cuenta que no cabía invocar ese argumento, también influyó el precedente sentado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, dictada bajo la aplicación del régimen de contratos del sector público anterior, -pero bajo la vigencia de las Directivas de 2014- que introdujeron el concepto de “servicios intelectuales” por vez primera. Esta STS analiza las características de las prestaciones intelectuales en base a la creatividad, innovación y originalidad que requiere la protección del derecho a la propiedad intelectual, afirmando que “la protección intelectual tiene como objeto el producto generado por la actividad intelectual, y no la simple actividad intelectual. Lo contrario nos llevaría a proteger cualquier actividad intelectiva, con independencia de que genere una creación innovadora”.
Así, el Alto Tribunal reconocía, respecto del servicio de redacción de un proyecto de arquitectura que se analizaba en aquel caso, que un contrato de redacción de proyecto no conllevaría ‘per se’ una prestación intelectual ya que “ni todo proyecto arquitectónico está dotado per se de creatividad, ni el hecho de que el edificio sea de mayor o menor tamaño o esté destinado a hotel, presupone esa creatividad. No todo proyecto arquitectónico ni toda edificación es una obra original, protegida por la propiedad intelectual”.
La interpretación del TACRC y de la Audiencia Nacional fue la que se impuso en un principio, siendo acogida por algunos órganos consultivos, como se desprende del Informe 1/2019, de 29 de enero de 2020, de la Junta Consultiva de Contratación de Baleares.
No obstante, esta interpretación restrictiva fue poco a poco descartada por algunos informes de Juntas Consultivas y resoluciones de tribunales de contratos autonómicos que adoptaron una interpretación literal de las Disposiciones Adicionales 41ª y 17ª de la LCSP y del RD-L 3/2020, que afirman el carácter intelectual de todos los servicios de ingeniería, arquitectura y urbanismo sin excepción. Son ejemplos de esta otra postura, entre otros pronunciamientos: Informe nº 21/2018, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Aragón; Resoluciones nº 122/2018 y 124/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi; Resolución nº 71/2019, de 1 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratos de Canarias; o el Acuerdo de 9 de septiembre de 2020 del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Vizcaya.
A tenor de estos precedentes, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales cambió su criterio inicial en la importante Resolución 1300/2021, de 29 de septiembre, que resuelve el recurso frente a los pliegos del contrato de los “servicios consistentes en la ATRP (Asistencia Técnica para la Redacción del Proyecto) y ATDOCV (Asistencia Técnica de Control y Vigilancia de las Obras y la Dirección de Obra) para actuaciones descentralizadas en aeropuertos de AENA en Fase IV. Zona Este y Sur”, licitado por AENA. La resolución fue comentada por nosotros en el Observatorio de Contratación Pública: https://www.obcp.es/opiniones/reves-al-subasteo-de-servicios-intelectuales-proposito-de-la-reciente-resolucion-del
El Tribunal Central asume el modo genérico, indiferenciado y sin excepción, que tanto la Disposición Adicional 41ª de la LCSP como la Disposición Adicional 17ª del RD-L 3/2020 reconocen el carácter intelectual de “todos” los servicios de ingeniería, arquitectura y urbanismo, sin distinguir sobre su objeto ni su protección en el ámbito de la propiedad intelectual.
La conclusión del Tribunal Central es contundente: “Son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Y lo son por decisión legislativa, lo son ex lege”. Lo que es tanto como decir que tienen esa consideración de intelectuales todos los contratos de servicios con CPV comprendido entre el 71000000-8 al 71900000-7 (excepto 71550000-8 y 79994000-8), según Anexo II del RD 817/2009, de 8 de mayo, que desarrolla parcialmente la LCSP.
Esta Resolución del TACRC fue un gran éxito para el sector y su interpretación fue seguida, entre otros, por la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña en su Informe 8/2022. El propio Tribunal Central ha reiterado esta doctrina en diversas resoluciones posteriores, de tal forma que, tras este cambio de criterio, para el TACRC no cabe hacer un test sobre el carácter intelectual o no de las prestaciones, pues los servicios de arquitectura, ingeniería y urbanismo son de carácter intelectual ‘ex lege’. Considera el Tribunal que basta el CPV para que sean considerados como servicios intelectuales, pues es una presunción ‘iure et de iure’ (Resoluciones del TARC núms. 1595/2021; de 12 de noviembre, 935/2022, de 21 de julio; 1572/2022, de 15 de diciembre; 93/2023, de 9 de febrero; 103/2023, de 20 de julio; o 1504/2023, de 16 de noviembre).
Dicho lo anterior, el criterio seguido por el TACRC no está asentado de forma unívoca, porque otros Tribunales especiales de contratos, como el de Andalucía o el de la Comunidad de Madrid, lo han matizado para determinadas prestaciones de servicios de ingeniería, mediante resoluciones que ponen en duda el carácter intelectual de los servicios de ingeniería que han revivido de algún modo aquella interpretación según la cual hay que acudir a la naturaleza misma de la prestación para poder calificar de intelectual un servicio, destacando, en concreto, las dos siguientes:
En primer lugar, la Resolución 646/2023, de 29 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, que resuelve el recurso interpuesto por la Asociación Profesional de Ingenierías de Seguridad y Salud en la Construcción (ISSCO) contra los pliegos del contrato “Asistencia técnica para el ejercicio de las funciones de coordinación en materia de seguridad y salud en los servicios de conservación y mantenimiento de la red viaria y mejoras en la movilidad en la provincia de Sevilla”, licitado por la Diputación de Sevilla. A la vista de este contrato de consultoría de ingeniería para la coordinación de seguridad y salud, el Tribunal de Andalucía considera que “los trabajos relacionados en el PPT corresponden básicamente a labores de coordinación o tareas meramente administrativas. Por otro lado y en cuanto al informe del plan de seguridad y salud, así como de sus modificaciones y labores de seguimiento, se trata de prestaciones que tienen el objetivo de coadyuvar a la correcta ejecución de los estudios de seguridad y salud, diseñados por otro contratista, en el que hay aspectos intelectuales, pero en estos no predomina el carácter inmaterial así como de producción original en los términos entendidos por la jurisprudencia, y por tanto carecen de entidad para concluir con el carácter intelectual del presente servicio (...) no debe confundirse creación intelectual, que es objeto de protección, con mera actividad intelectiva. En definitiva, no existiendo en el contrato que se licita prestaciones de carácter intelectual, en el sentido analizado anteriormente, no es necesario aplicar lo previsto en el segundo párrafo del artículo 145.4 de la LCSP”.
Y, en segundo lugar, la Resolución 136/2024, de 4 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, que resuelve el recurso interpuesto contra el PCAP del contrato de “Asistencia Técnica para la Redacción de Proyecto y Posterior Control, Vigilancia y Coordinación de Seguridad y Salud de las Obras de Renovación de Colector”, licitado por el Canal de Isabel II. Este Tribunal también se posiciona prima facie en contra del carácter intelectual del servicio de coordinación de seguridad y salud, por entender que no es un trabajo creativo, sino mecánico, pues el RD 1627/1997, que los regula, no exige ninguna titulación específica, siendo dudosa la clasificación de los mismos dentro de los “servicios de ingeniería o arquitectura”.
No obstante, el Tribunal estima el recurso porque entra en el análisis concreto de las prestaciones para analizar su contenido “intelectual”.
Como puede comprobarse, en el contexto en el que nos encontramos en la actualidad existen son interpretaciones divergentes sobre el alcance del concepto legal de servicios intelectuales. Por un lado, la interpretación maximalista seguida por el TACRC desde su cambio de criterio en 2021 y, por el otro, la interpretación seguida por algunos Tribunales de contratos públicos regionales que cuestionan dicha interpretación y consideran que no se puede presuponer que los servicios de ingeniería sean en todo caso prestaciones intelectuales, sino que hay que entrar a valorar el fondo de las prestaciones objeto de cada contrato para afirmar o descartar su intelectualidad a efectos de la Ley en razón de su mayor o menor carácter “creativo”.
En esta última línea parece situarse la Disposición adicional cuarta Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, que al definir las “prestaciones de carácter intelectual” dispone que se consideran tales “aquellas actividades en las que se hace uso de las más altas facultades intelectivas y en las que resultan predominantes los elementos inmateriales no cuantificables asociados a los procesos mentales humanos, siempre que el producto de estas facultades suponga cierto grado de innovación o creatividad. No será necesario que el resultado generado esté sujeto a derechos de propiedad intelectual. Entre otras, se reconoce el carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo”. De tal forma que la Ley no considera intelectuales “aquellas actividades que tengan naturaleza rutinaria o reglada y no impliquen creatividad o innovación”.
En este contexto, resulta de especial relevancia lo sostenido por la reciente Sentencia 325/2024, de 28 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra el anuncio de licitación y los pliegos del “Servicio de equipo facultativo para la dirección de las obras incluidas en la actuación de mejora de la movilidad peatonal y ciclista de la Avda. Lidón de la Ciudad de Castellón de la Plana, financiado por el Programa Operativo Feder de Crecimiento Sostenible 2014-2020", licitado por el Ayuntamiento de Castellón de la Plana. El Tribunal se “apunta” a la interpretación literal de la norma, estima el recurso y concluye que “sobre todo por la redacción de la Disposición adicional cuadragésima primera que es una norma cuyo objeto es fijar una interpretación por ministerio de la Ley sobre el hecho de que cualquier prestación de los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo deben considerarse como actividad de carácter intelectual”.
Finalmente, la cuestión ha sido zanjada en la misma línea interpretativa por el primero de los recursos de casación resueltos por el Tribunal Supremo de los que habían sido admitidos a trámite a fin de delimitar el alcance de la disposición adicional 41ª en relación con el artículo 145.4 de la LCSP, correspondiente al recurso núm. 4379/2022 (hay otros posteriores sobre la misma cuestión, admitidos por Autos de 8 y 22 de junio y de 26 de octubre de 2023). En su sentencia de 18 de julio de 2024, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha confirmado esta interpretación literal al afirmar sin matices ni excepciones que todos los servicios de consultoría de ingeniería, arquitectura y urbanismo son prestaciones de carácter intelectual a los efectos de la exigencia del 51% de criterios de adjudicación basados en la calidad sobre la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.
En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, el Tribunal Supremo afirma que la Disposición Adicional 41ª de la LCSP implica que la contratación de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo “tienen la consideración de una prestación de carácter intelectual a los efectos de aplicar las especializades contenidas en dicha norma sobre criterios de adjudicación como la contenida en el artículo 145.4 párrafo segundo” (FJ 3º). En consecuencia, el Tribunal Supremo casa la sentencia del TSJ de Extremadura impugnada declarando la nulidad de las previsiones contenidas en la resolución que hacía público en anuncio de licitación dictado por la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Extremadura por el que se publicaban los Pliegos de un contrato de “dirección facultativa y de coordinación de seguridad y salud” para la realización de determinadas obras de reforma de una residencia de mayores, por lo que respecta a los criterios os de adjudicación previstos en relación con la contratación de los servicios de arquitectura proyectados, que se declaran de carácter intelectual (lo que había sido cuestionado en instancia, especialmente respecto de la los servicios de coordinación de seguridad y salud de las obras) y, por tanto, han de respetar lo dispuesto en el artículo 145.4 párrafo segundo de la LCSP.
El Tribunal Supremo ha rechazado así la interpretación, que hemos visto que tenía un cierto arraigo en la doctrina de algunos Tribunales especiales de recursos contractuales y en algunas resoluciones jurisprudenciales, que pretendía distinguir dentro de los “servicios intelectuales” aludidos por el artículo 145.4 de la LCSP una categoría más cualificada y restringida, de la que formarían parte aquellas prestaciones en cuyo desarrollo no solo intervienen funciones intelectivas sin más, sino que se refieren a trabajos que impliquen una creatividad amparada por el derecho de propiedad intelectual en los ámbitos de las arquitectura, la ingeniería, la consultoría técnica y el urbanismo, acogiendo una interpretación literal y sistemática de la LCSP que apegada al principio hermenéutico según el cual donde la Ley no distingue tampoco el intérprete debe hacerlo, porque cuando la Ley lo quiere, lo dice (ubi lex voluit, dixit). Y deja definitivamente claro que el hecho de que la Ley Propiedad Intelectual y la interpretación que la Sala Primera del Tribunal Supremo haya vinculado las prestaciones de carácter intelectual a la "originalidad" de la creación que genere un producto novedoso que permita diferenciarlo de los preexistentes, tiene un alcance y ámbito de aplicación completamente distinto al que nos ocupa y no puede extrapolarse ni servir como elemento de interpretación de la LCSP, que expresamente vincula en su DA 41ª las prestaciones intelectuales con los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo "con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley".