Uno de los dilemas que podría encontrarse un órgano de contratación es la decisión que tiene que adoptar en una certificación final de obras, cuando existe discrepancia entre la Dirección facultativa (DF) y la contratista sobre los excesos de medición. El órgano de contratación no puede permanecer incólume observando la disconformidad, sino que debería actuar de manera activa al margen de las cuestiones jurídicas y de fiscalización que se expondrán, es decir, sin ánimo de que se perpetúen los aspectos controvertidos pensando que todo se solucionará cuando el papel cambie de color por el paso del tiempo.

La tramitación de la certificación final de obras viene regulada en varios preceptos. Por un lado, en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en el que se menciona en el artículo 244. 2 i): “El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra”. Asimismo, merece especial atención al periodo señalado en el artículo 243.1 2º párrafo de la LCSP, en el que se indica que “dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en esta Ley”. En esta última mención el legislador parece que la obligación sería aprobar la certificación final, sin perjuicio de las vicisitudes que puedan darse.

Por otro lado, se encuentra el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, el reglamento), siendo en concreto el artículo 166 el más idóneo para entender la certificación final y las posibles discrepancias entre D.F. y contrata. En sus tres primeros apartados se establece:

1. “Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra […]. A tal efecto, en el acta de recepción el director de la obra fijará la fecha para el inicio de dicha medición, quedando notificado el contratista para dicho acto. Excepcionalmente, en función de las características de las obras, podrá establecerse un plazo mayor en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
2. . El contratista tiene la obligación de asistir a la toma de datos y realización de la medición general que efectuará el director de la obra.
3. Para realizar la medición general se utilizarán como datos complementarios la comprobación del replanteo, los replanteos parciales y las mediciones efectuadas desde el inicio de la ejecución de la obra, el libro de incidencias, si lo hubiera, el de órdenes y cuantos otros estimen necesarios el director de la obra y el contratista.”

Al margen de los primeros apartados del artículo, los más relevantes en el objeto de esta publicación son del quinto en adelante:<(p>

5. “El resultado de la medición se notificará al contratista para que en el plazo de cinco días hábiles preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.
6. Las reclamaciones que estime oportuno hacer el contratista contra el resultado de la medición general las dirigirá por escrito en el plazo de cinco días hábiles al órgano de contratación por conducto del director de la obra, el cual las elevará a aquél con su informe en el plazo de diez días hábiles.
7. Sobre la base del resultado de la medición general y dentro del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra redactará la correspondiente relación valorada.
8. Dentro de los diez días siguientes al término del plazo que establece el apartado 1, el director de la obra expedirá y tramitará la correspondiente certificación final”.

De su comprensión, no se hace mención explícitamente a lo que debería hacerse en caso de que la discrepancia persista, pero se entiende que lo razonable sería continuar según el apartado 7 y 8 del art. 166. Al hilo de esta lógica, el artículo 62.2 de la LCSP señala que el responsable del contrato es la D.F, conforme a lo dispuesto en los artículos 237 a 246 de la LCSP. Asimismo, el artículo 238.1 de la LCSP indica que “Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras”. Por todo ello, sirva el símil de que la D.F. son los ojos del órgano de contratación que vela por el buen seguimiento de la ejecución de la obra.

Esto no significaría que deba siempre de modo indefectible seguirse el criterio de la DF, sin embargo, tendría que existir un gran conocimiento técnico por el órgano de contratación o un dictamen manifiestamente arbitrario del arquitecto o ingeniero de la DF para rebatirlo. Sería necesario por el órgano de contratación en la toma de decisión (plasmada en la resolución de la certificación final) que, si se apartara del dictamen técnico, tendría que realizarse un buen razonamiento jurídico y/o técnico, dadas las funciones que representa la DF. En todo caso, esto no significaría que la DF nunca se equivocase; sin ir más lejos, por ejemplo, puede ocurrir que la DF incluya erróneamente la inclusión de precios nuevos en virtud del artículo 242.4 ii) de la LCSP en la certificación final, creyendo que son un exceso de medición, en cuyo caso, se debería advertir por el órgano de contratación de este fallo a fin de que se subsane.

Aunque no se ha encontrado ninguna sentencia que se ajuste exactamente al modo de proceder un órgano de contratación ante una disconformidad entre ambas partes, del fragmento del artículo 166 del reglamento se manifiesta que el órgano de contratación es en última instancia quien decide, no resultando lógico perpetuar la disconformidad entre contrata y DF o, peor aún, ir en contra de la posición de esta última si son los ojos diligentes del órgano de contratación y responsable en la ejecución de las obras. En caso contrario, ¿qué sentido tiene contratar una DF?

Amen a lo anterior, la sala tercera del contencioso STS 2267/2022, del 6 de junio de 2022, en su fundamento segundo sostiene:

“La demora en emitir esa certificación final no puede justificarse, tal y como pretende la Administración, por el hecho de que el contratista no se personase para realizar la medición de las obras, por cuanto el propio art. 166 del Real Decreto 1098/2001 contempla la posibilidad de que el contratista no asista a la medición, disponiendo que en este caso se le remitirá un ejemplar de la medición realizada para que en el plazo de cinco días preste su conformidad o manifieste los reparos oportunos. Tampoco se cumplió la previsión legal consistente en que el director de la obra redactase la correspondiente relación valorada y dentro de los diez días expidiese la certificación final […] el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de dos meses a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato".

Análogamente de la lectura del fallo judicial parece que, aún en el supuesto de no personándose en la medición de obras o no aceptándose por la contrata los excesos de medición que establece la DF, el órgano de contratación debería intentar aprobar la certificación final, pidiéndole a la contrata la presentación de la factura.

A estas alturas, muchos lectores podrán plantearse la siguiente pregunta: ¿Qué se podría hacer si la empresa contratista, ante la disconformidad en los excesos de medición en las unidades de obra no presentase factura? ¿Se podría continuar con el expediente administrativo y aprobar la resolución de la certificación final? Se llega aquí a la segunda parte de este artículo.

De todo lo anterior, se puede afirmar que el órgano de contratación no puede tener una actitud pasiva, sino que debería tomar una decisión dentro de los plazos estipulados en la norma. Sin embargo, esto no significaría que pueda aprobarse la certificación final.

El Consejo de Ministros, en su reunión de 20 de julio de 2018, aprobó el Acuerdo por el que se daba aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora (v.gr. Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre y Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo), en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios. Específicamente, en el apartado segundo relacionado con “Expedientes de contratos de obras”, con excepción de los que se adjudicasen en el marco de un sistema de racionalización técnica de la contratación, establece que la fiscalización de la intervención procedería en virtud del artículo 1.6., que se indica para las certificaciones finales si:

1. Existe certificación final, autorizada por el facultativo Director de la obra.
2. Existe informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, si procede.
3. Se acompaña acta de conformidad de la recepción de la obra o, en su caso, acta de comprobación a la que se refiere el artículo 168 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas o acta de comprobación y medición a la que se refiere el artículo 246.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.
4. Cuando se incluya revisión de precios, para su abono, comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 103.5 de la Ley de Contratos del Sector Público y que se aplica la fórmula de revisión prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
5. Se aporta factura por la empresa adjudicataria de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se regulan las obligaciones de facturación y, en su caso, en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica.

Como se puede leer detenidamente, si la empresa contratista no presentase la factura para su pago, no podría fiscalizarse su importe, es decir, no puede aprobarse la resolución de la certificación final. En el supuesto de que no existiese factura por la contrata, se advertiría esta anomalía y se comunicaría a la contratista advirtiéndole de la falta de su factura para el pago. Por tanto, no se admitiría la posibilidad de aprobar la certificación final con independencia de la factura, como si se tratase de dos expedientes administrativos.

La razón se encuentra en que la certificación final es esencialmente una salida de fondos, la cual deberá pagarse en el plazo de treinta días desde su aprobación, atendiendo al artículo 243.1 de la LCSP y al plazo general previsto en el artículo 198.4 de la LCSP que señala: “En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de la correcta presentación de la factura, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono”.

Desde luego, no existe un artículo que recoja expresamente el modo de solventarse la falta de presentación de la factura o que no se presente en el plazo señalado de tres meses para la aprobación de la certificación final. Sin embargo, del artículo anteriormente citado y de los diferentes preceptos de la Directiva 2011/7/UE, si en el momento en que deba aprobarse el reconocimiento de la obligación, es decir la certificación final, no se ha presentado factura, deberá empezar a computarse el plazo de treinta días para su pago desde el momento en que se tenga constancia de su presentación. Esta actuación se ha entendido según la Circular 2/2016, de 20 de abril, de la IGAE y la Circular 1/2023, de 20 de febrero, de la IGSS, en el que indican resumidamente que: Los plazos para el cumplimiento y pago de las obligaciones económicas derivadas de la liquidación son: 1 mes para efectuar la recepción o conformidad, a contar desde la entrega o realización de la prestación objeto de contrato […]; y 30 días para aprobar y notificar la liquidación (equivalente al acto de reconocimiento de la obligación en el ámbito de la legislación financiera) así como abonar en su caso, el saldo correspondiente (esto es, realizar las actuaciones de pago previstas en la normativa financiera) […]siempre y cuando la factura se presente en dicho plazo”.

Recapitulando, una buena opción para el órgano de contratación en este supuesto sería remitir la propuesta de resolución al Servicio Jurídico de la entidad con la decisión jurídica y técnica que se hubiere decidido, y posteriormente, con ese respaldo, una vez tomada la decisión debería comunicarse a la contrata para que presentase su factura. Incluso, si se considera oportuno, por prudencia al tratarse de una decisión que implicaría un gasto, podría remitirse la decisión de los excesos de medición acordados a la intervención sin la factura, por si considerase conveniente realizar alguna aportación adicional. En todo caso, si el órgano de contratación resolviera mediante una decisión ante los excesos de medición (recogidos en la certificación final) y comunicase a la empresa contratista la necesidad de que presentase su factura (con independencia del informe del servicio jurídico y la intervención), aquel cumpliría lo regulado en el artículo 166 del reglamento, no pudiendo responsabilizarse del incumplimiento del artículo 243 de la LCSP, que señala que “dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en esta Ley”.

En caso contrario, si el órgano de contratación se pusiera de perfil a la espera de un buen entendimiento entre las partes implicadas, la controversia se eternizaría frente a toda lógica, pudiendo dar lugar, aunque parezca inverosímil, a una demora con intereses y una indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, dándose este supuesto no por el hecho de no haber cumplido el plazo de tres meses para la aprobación de la certificación final, sino por el incumplimiento de los plazos del artículo 166 del reglamento. En otras palabras, el hecho de que no se pueda aprobar la certificación final ante la falta de factura, no significa que previamente el órgano de contratación no debiera haber tomado una decisión sobre los excesos de medición (que son objeto de debate) en su propuesta de resolución, ajustándose siempre a los plazos del artículo 166 del reglamento. Por ejemplo, no podría estar el órgano de contratación un año entero sin tomar una decisión sobre si corresponde un 6% o 7% al contratista como exceso de medición, justificándose en que no se ha llegado un acuerdo entre la contrata y la DF.

En resumen, ante la disconformidad entre la DF y la contrata, debería, antes que nada, desde el órgano gestor facilitar la conciliación, sublimando esas posibles asperezas que a veces pueden darse a lo largo de una obra entre ambas partes, sobre todo cuando es de gran envergadura técnica. Posteriormente, sin mantener una actitud forzada y equidistante, el órgano de contratación debería evaluar, analizar la discrepancia y tomar una decisión, preferiblemente en consonancia con la decisión que apunte la DF, salvo manifiesto error o arbitrariedad. Evidentemente, ante el posible dilema sobre cuál de las partes puede estar en lo cierto, debería contemplarse lo regulado en las normas y posteriormente en las cuestiones técnicas. Como alternativa, al margen de insistirle a la contrata que presente la factura, no es superfluo recordarle que tendría, sin perjuicio del recurso potestativo de reposición, la posibilidad de interponer el recurso contencioso-administrativo según los plazos del artículo 46 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, para evitar que se eternice innecesariamente esta discrepancia. La presentación de la factura no significa necesariamente que se estuviera de acuerdo, sino que se agotaría la fase administrativa y que el contratista tendría legitimidad para interponer el recurso oportuno.

En definitiva, aunque el mundo de la contratación pública es complejo, el acercamiento de posturas, al margen de las cuestiones jurídicas y técnicas es fundamental. En muchas ocasiones, el mundo administrativo se mueve en matices, líneas muy finas entre porcentajes en los excesos de medición y unidades de obras, resultando grandes sumas de dinero que se pueden ganar o perder. Comunicar los derechos a las partes involucradas, las alternativas y el modo de conciliar posturas enfrentadas, es clave para evitar la eternidad de un procedimiento o, peor aún, la imposición de costas procesales. Por eso, siendo el refranero español muy sabio, y como último consejo para el órgano de contratación y la empresa contratista, a veces más vale un mal arreglo que un buen pleito.