El dilatado período de tiempo en el que el Gobierno de la Nación ha permanecido en funciones ha provocado que se pusiera fin a la arraigada costumbre de reformar constantemente la legislación sobre Contratos del Sector Público.
- Más información: Proposición de Ley de medidas para promover la transparencia en la contratación pública. -Descargar PDF
Sin embargo, el azar ha provocado que este período de asueto haya sido especialmente inoportuno. Expirado durante su transcurso el plazo de transposición de las Directivas sobre contratación pública de 2014 sin que se hubiera efectuado su incorporación efectiva al Derecho español, el operador jurídico ha encontrado un desasosiego mayor al que le produce la constante reforma de la legislación básica en materia contractual. No siempre es sencillo determinar qué preceptos de una Directiva tienen efecto directo, ni aplicarlos armónicamente con el Derecho nacional que implementa una regulación anterior.
Al margen de todo ello, la ausencia de transposición puntual de las Directivas sobre contratación pública supone un evidente incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado español. De hecho, la Comisión europea ya ha enviado una carta de emplazamiento al Reino de España y a otros veinte Estados más- en la que se insta a que se presenten las observaciones pertinentes sobre la ausencia de transposición de estas Directivas1. De forma indirecta, además, la falta de transposición de las Directivas influye en el procedimiento de déficit excesivo tramitado contra España. Y es que en el marco de las recomendaciones formuladas en el proceso, las instituciones comunitarias han subrayado la necesidad de llevar a cabo una reforma cualitativa de la normativa sobre contratación pública, reforma cualitativa que va por tanto más allá de lo estrictamente exigido por las Directivas sobre contratación pública. En efecto, la Decisión del Consejo relativa a la reducción del déficit público, de 2 agosto de 20162, llamaba la atención sobre:
- divergencias en la ejecución de los contratos públicos en las entidades y autoridades de contratación y falta de suficientes mecanismos de control a priori y a posteriori que obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública.
- Baja tasa de publicación de los anuncios de contratos y un uso relativamente elevado del procedimiento negociado sin publicación previa en comparación con otros Estados miembros. Esto se traduce en una competencia limitada de las empresas de otros Estados miembros y, con frecuencia, en adjudicaciones directas, con consecuencias en términos de aumento del gasto de las administraciones públicas.
- El uso limitado de instrumentos de contratación centralizada o conjunta, que impediría que las mejoras de eficiencia contribuyan a los ahorros presupuestarios.
- La falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país, lo que obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y contribuye a generar oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública.
A fin de facilitar el seguimiento del el cumplimiento de las recomendaciones incluidas en dicha Decisión, España debía presentar un informe a más tardar el 15 de octubre de 20163. Es en este este contexto en el que se enmarca la Proposición de Ley de medidas para promover la transparencia en la contratación pública, formulada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. Mediante esta Proposición de Ley se pretende remediar de forma inmediata dos de las taras detectadas en la gestión de nuestra contratación: la baja tasa de publicación de anuncios y la inexistencia de un organismo independiente de supervisión.
En primer lugar, mediante la modificación del apartado 2 del artículo 177 TRLCSP se propone la eliminación procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía. De esta forma, siempre que se utilice el procedimiento negociado por razón de la cuantía deberán publicarse anuncios de licitación. Ello sin perjuicio de que la negociación de las condiciones del contrato con los candidatos sigue siendo el elemento característico del procedimiento negociado (art. 169 TRLCSP) y que por tanto, en la norma propuesta, de la ausencia de negociación durante la tramitación del procedimiento debe seguir considerándose un vicio de nulidad.
El procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía fue sin duda una de las novedades más cuestionadas de la Ley de Contratos del Sector Público del año 2007, ya que ha permitido la generalización de la adjudicación opaca de contratos de cuantía nada desdeñable. Por eso debe valorarse muy positivamente que se proponga supresión, prevista ya en el anteproyecto de ley de contratos del sector público de 2015 y materializada en el ámbito territorial de Cataluña a través del Decreto Ley de Cataluña 3/2016, 31 de mayo4. La medida se contempló igualmente tanto en el pacto político PSOE-Ciudadanos como en el del pacto PP-Ciudadanos. Y es que la eliminación de este procedimiento resulta inaplazable para avanzar en la efectividad de los principios de transparencia e integridad.
En segundo lugar, el Consejo también recomendó la creación un organismo de supervisión de la aplicación de la normativa contractual. Este aspecto está muy relacionado con la regulación de la Gobernanza contenida en la Directiva 2014/24/UE (arts. 83 a 86) que exige tanto que los Estados miembros velen por que la aplicación de las normas sobre contratación pública sea supervisada, como que el resultado de esta supervisión se plasme en sucesivos informes trienales, el primero de los cuales debe ponerse al público y comunicarse a la Comisión a más tardar el 18 de abril de 2017. En estos informes debe reflejarse la información sobre las fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta o de inseguridad jurídica, sobre el nivel de participación de las PYME en la contratación pública y sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación.
Pues bien, la proposición de ley contempla la adicción de una nueva disposición adicional trigésima séptima al TRLCSP, que se rubricada “Organización para garantizar la transparencia y coordinación de la política de la contratación pública”. Según el precepto propuesto, a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado le corresponden no sólo las funciones de supervisión en materia de contratación de los poderes adjudicadores del sector público estatal, sino también la aprobación de una Estrategia Nacional de Supervisión para todo el sector público que se diseñará y ejecutará en coordinación con las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales. En este sentido, se proyecta crear en el seno de la Junta Consultiva de contratación Administrativa del Estado un Comité de Cooperación previsto ya en el ALCSP, si bien con funciones que no son totalmente idénticas-. Entre las funciones de este Comité se encontraría la promoción de la homogeneización de criterios de interpretación normativa, y propuesta de los criterios de selección e actuaciones de supervisión, así como de la propuesta de estrategia nacional de supervisión. Este Comité estará integrado por cinco Vocales de Administración General del Estado, uno en representación de cada Comunidad Autónoma y cada Ciudad Autónoma y uno en representación de la asociación o Federación de Entidades Locales con mayor implantación designado por la misma. La exposición de motivos justifica atribución de esta competencias a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el hecho de que la Decisión del Consejo reseñada considera la política de contratación pública como parte de los aspectos cualitativos de las finanzas públicas, quedando así vinculada a la política económica general de reducción del déficit.
En definitiva, motivada por las urgencias que genera el procedimiento sobre déficit excesivo tramitado contra España, la proposición contiene una reforma muy parcial y fragmentada de la normativa sobre contratación pública. En este sentido, las dos medidas propuestas deben completarse con otras que las doten de la suficiente solidez. Por un lado, la generalización de la publicidad en los negociados por razón de la cuantía es sólo un remedio provisional que no termina de colmar el vació procedimental que crea la ausencia de un procedimiento ágil y transparente para la adjudicación de contratos que no superan los umbrales comunitarios. Por otro, debe apostarse decididamente por la creación de un organismo de supervisión en materia de contratación pública eficaz e independiente (como nos exigen las instituciones europeas) y que, dotado con medios y preparación suficiente, constituya un instrumento fundamental para impulsar el cambio de los paradigmas de la gestión de los contratos públicos5 que nuestra realidad necesita.
En todo caso, dado que el Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2016 acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, puede que carezca ya de recorrido de Proposición de Ley reseñada.
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1Comisión Europea http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8826&lang=es.
2Sobre la misma, http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.1060/chk.267199547430348f18ca654a4cb2ace9
3El informe está disponible en: http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/comun/pdf/161017_plan_presupuestario.pdf. En relación con las medidas sobre contratación pública, vid. Páginas 50 y ss.
4En relación con el mismo, vid. opinión Francisco Blanco (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.248/relcategoria.208/relmenu.3/chk.a3bb809b76bc70b489b90d66c4e2c5b5).
5GIMENO FELIU, Decálogo de Reglas para prevenir la corrupción en los Contratos Públicos, http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.201/relmenu.3/chk.7e86b5e21ba5b19849b3088aecee5e60
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