El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, se ocupa en su artículo 34, de las medidas en materia de contratación pública para paliar sus consecuencias.

De conformidad a la precitada regulación legal, los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva, vigentes en el momento en que este Real Decreto entra en vigor, si su ejecución deviene imposible como consecuencia del Covid-19, o de las medidas adoptadas por las Autoridades para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos, desde que se produce la situación de hecho que impide su prestación y, hasta que dicha prestación pueda reanudarse.

En primer término, será, pues, imprescindible valorar jurídica y judicialmente la concreta situación de hecho que impide la prestación, para con una interpretación extensiva o restrictiva de la norma, concluir si la suspensión tiene acomodo legal, pues la ejecución deviene efectivamente imposible como consecuencia, de forma exclusiva, además, del Covid-19 o de las medidas adoptadas por las Autoridades para combatirlo, o si, por el contrario, no se da esa imposibilidad real de ejecución por tales causas exclusivas y excluyentes de otras cualesquiera y, por ende, el contrato no debió suspenderse.

Sin embargo, existe una segunda cuestión, de mayor relevancia práctica, si cabe: determinar cuándo puede reanudarse la prestación. ¿Una vez se alce el estado de alarma? ¿En el mismo momento en que la actividad de que se trate pueda, legalmente, llevarse a cabo, no obstante, la vigencia de aquél estado?…

El meritado Real Decreto no da respuesta a dicha cuestión –quizás, porque ni siquiera podía darla en el momento de su promulgación–, y si bien, cabría entender que dicha reanudación se asocia a la “superación” de la pandemia, o al menos, al mayor control de sus devastadores efectos desde el punto de vista sanitario, debemos preguntarnos, si una vez superada esa situación de máxima alerta sanitaria, puede resultar igualmente imposible la reanudación de la prestación, en este caso, por los efectos económicos derivados del Covid-19.

En la medida en que la regulación legal habla de imposibilidad real de ejecución del contrato a consecuencia del Covid-19, ¿no podría sostenerse que esa imposibilidad ha devenido, en definitiva, precisamente, a consecuencia del mismo?

La ambigüedad, deliberada o no, de la regulación legal puede ofrecer, desde luego, esa alternativa jurídica, y no resulta, en absoluto, descartable su manejo por la Administración o ente público de que se trate.

Con independencia de qué será la interpretación judicial quien resuelva definitivamente la cuestión, resulta evidente que, a partir de que esa suspensión pueda devenir, en definitiva, en la relación jurídica inter partes deberá articularse el oportuno mecanismo jurídico resolutorio del contrato, y lo que resulta más importante, determinar los efectos de dicha resolución.

En caso de acuerdo entre los contratantes, al mismo, obviamente, habrá de estarse, siempre y cuando, claro esté, del mismo no resulte perjuicio para un tercero, pero de no alcanzarse aquél, ¿podría sostenerse, en tal caso, que la indemnización procedente debe quedar limitada a los conceptos fijados en el Real Decreto para el tiempo de la suspensión? Entendemos que no.

En efecto, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, consagra la obligación de la entidad adjudicadora de abonar al contratista, en los contratos públicos objeto de análisis, los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente por aquél de su realidad, efectividad y cuantía.

Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado, únicamente son:

• Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
• Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
• Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
• Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En nuestra opinión, estos serán los conceptos indemnizatorios reclamables en los casos de suspensión justificada del contrato, y por el tiempo de duración de la misma. Sin embargo, en los supuestos en que, o bien dicha suspensión no pueda entenderse amparada en una imposibilidad real de ejecución del contrato, exclusivamente como consecuencia del Covid-19 o de las medidas adoptadas por las autoridades para combatirlo, o bien en los supuestos en que la prestación no pueda ya reanudarse, incluso como consecuencia de los efectos –de todo orden– originados por el Covid-19, consideramos que el contratista podría reclamar la indemnización comprensiva de la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por la suspensión temporal no justificada o, en su caso, definitiva, al no reanudarse la prestación.

Por otra parte, respecto de los contratos públicos de servicios y de suministro que no son de prestación sucesiva, y estén vigentes a la entrada en vigor del referido Real Decreto-Ley 8/2020, afirma su artículo 34, que siempre y cuando éstos no hubieren perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el Covid-19, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del Covid-19, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato.

En este caso, la fórmula legal empleada resulta aún más genérica y amplia, al hablar de que “no hubieren perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el Covid-19”.

En efecto, el concepto de situación de hecho es absolutamente indeterminado y comprensivo prácticamente de cualesquiera circunstancias, por lo que juzgamos necesario analizar las concretas causas y consecuencia de esa “pérdida de finalidad” del contrato, como elemento imprescindible, en su caso, para entablar una reclamación que trascienda exclusivamente de los gastos salariales adicionales, con la indicada limitación máxima, evitando que se frustre no sólo la ejecución misma del contrato, sino una reparación integral de los perjuicios que dicha no ejecución ocasiona.

En conclusión, el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, parece diseñado para dar respuesta a una situación eventual, excepcional en lo referente a la necesidad de suspensión de un contrato público de servicios y suministros por imposibilidad de ejecución del mismo, y limitada en el tiempo.

Sin embargo, los efectos, de todo orden, de la pandemia sufrida no se advierten ya ni tan excepcionales ni tan transitorios, como pudieron preverse al tiempo de la promulgación de aquél, por lo que entendemos quedan fuera de su regulación, las numerosas situaciones de hecho que en la práctica, de una u otra manera, van a frustrar –ya lo están haciendo–, la ejecución de multitud de contratos públicos, y cuya solución o resolución judicial habrá de buscarse en otros instrumentos legales, incluidos los del Derecho común, que permitan ofrecer una reparación integral del perjuicio realmente sufrido.