El preámbulo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), señala como objetivos que inspiran la regulación contenida en la Ley, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio.

La ausencia de información, los conflictos de intereses y la corrupción son conceptos intensamente asociados. Es evidente que sólo puede realizarse un control, como prevención del fraude, de aquello que se conoce, quedando oculto aquello que se ignora.

El contenido de la oferta tiene carácter contractual porque en ella el licitador delimita y fija el contenido del futuro contrato. Es un documento esencial para conocer la prestación a realizar y concretar el objeto, la duración y las condiciones técnicas de ejecución, para poder exigir su cumplimiento y para permitir su control.

Si entendemos por proposición, como sinónimo de oferta, el contenido del documento en el que se recogen las condiciones de ejecución que un empresario interesado en optar a un contrato del sector público estaría dispuesto a asumir si se le adjudicase el mismo, deducimos que tanto la propuesta económica como la oferta técnica son los documentos que definen el precio y los elementos técnicos exigibles durante la ejecución. Asimismo, estos documentos van a determinar el contenido del acta de recepción del contrato a través de la cual se puede controlar qué se ha entregado y su conformidad con las prescripciones técnicas y el contenido de la oferta. Me suena que en alguno de los casos mediáticos de presunta corrupción se recibieron y dieron por buenas mascarillas de calidades no ajustadas a lo contratado.

Respecto de la publicidad de la oferta económica, recordemos que según el artículo 157.4 de la LCSP “En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos”, y el articulo 63 obliga a publicar en el perfil de contratante el importe de adjudicación.

Sin embargo, ningún precepto trata de la publicidad de la oferta técnica, ni es obligatoria su publicación en el perfil de contratante. Según la Resolución 67/2012 del TACRC, el artículo 160.1 del TRLCSP [equivalente al actual 157.4 de la LCSP] no impone la lectura de las proposiciones en el mismo acto público de apertura de los sobres y el conocimiento por los licitadores del contenido de las mismas queda plenamente garantizado con su acceso a dicha documentación una vez celebrado el referido acto de apertura. La publicidad activa obligatoria en el perfil de contratante acaba con la formalización del contrato y nada exige el artículo 63 de la LCSP respecto de la fase de ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos, con lo cual no es de público conocimiento ni el contenido de la oferta técnica, ni cómo se han cumplido los contratos, en qué plazo o en qué condiciones, cuándo se han recibido y si ha habido alguna incidencia en su ejecución.

El acceso a los documentos relevantes que obran en el expediente de contratación debería ser la regla general a efectos de garantizar la transparencia del funcionamiento y control de la actividad pública si bien, es verdad, también se deben salvaguardar los datos confidenciales contenidos en las ofertas.

Para obtener este tipo de información no sujeta a publicidad activa, el acceso a los expedientes de contratación se realiza de forma diferente según se tenga la condición de interesado o no en el expediente. En el primer caso el cauce adecuado para obtener acceso al expediente será el del procedimiento específico contemplado en el artículo 52 de la LCSP para los interesados en interponer el recurso especial en materia de contratación.

En cuanto al acceso a la oferta seleccionada, conviene recordar que el art. 155 LCSP señala que “A petición del candidato o licitador de que se trate, los órganos de contratación comunicarán, lo antes posible, y, en cualquier caso, en un plazo de quince días a partir de la recepción de una solicitud por escrito:

(…)

c) A todo licitador que haya presentado una oferta admisible, las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada, así como el nombre del adjudicatario o las partes en el acuerdo marco.

(…)

3. Los poderes adjudicadores podrán decidir no comunicar determinados datos, mencionados en los apartados 1 y 2, relativos a la adjudicación del contrato, la celebración de acuerdos marco o la admisión a un sistema dinámico de adquisición, cuando su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público, perjudicar los intereses comerciales legítimos de una determinada empresa, pública o privada, o perjudicar la competencia leal entre empresarios.”

Es decir, como norma general, debe ponerse de manifiesto el expediente a los licitadores que hayan presentado una oferta admisible salvo aquella documentación señalada como confidencial.

Pero si no se tiene la condición de interesado en el expediente de contratación (como es el caso de los ciudadanos en general), o si se pretende conocer las condiciones de cumplimiento y extinción del contrato, a veces el acceso no es fácil y se habrá de seguir el procedimiento de la normativa de transparencia estatal y autonómica, en el caso de la Comunidad de Madrid, la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid.

Esta normativa permite el acceso, previa ponderación y valoración de los posibles límites que pudieran concurrir en cada caso. El Tribunal Supremo ha indicado que los límites y las causas de inadmisión del acceso a información deben ser interpretados de forma restrictiva. En el caso de los contratos se puede solicitar tanto la información de obligada publicación en el perfil de contratante o en el portal de transparencia (esté publicada o no de forma efectiva), como la que no se tiene obligación de publicar de oficio, que suele ser la más interesante a la hora de controlar cómo se cumplen los contratos.

En cuanto a qué información es accesible, el artículo de la LCSP que trata la confidencialidad es el 133 (además del citado 155.3). Sin embargo, el deber de confidencialidad no puede impedir el acceso público a los elementos esenciales de la oferta.

En la práctica, un órgano de contratación proactivo debe procurar que los licitadores manifiesten expresamente qué documentos de la oferta que presentan los licitadores deben ser tratados como confidenciales.

Finalmente, cabe también reconocer legitimación al acceso a información del expediente de contratación a los cargos electos tanto diputados como senadores, concejales o miembros de los parlamentos autonómicos. Así, los diputados autonómicos madrileños lo tienen reconocido en el artículo 18 del Reglamento de la Asamblea de Madrid que dispone:

“1. Para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias, los Diputados tendrán derecho a solicitar del Consejo de Gobierno los datos, informes o documentos que obren en poder de este como consecuencia de actuaciones administrativas realizadas por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid. La solicitud se dirigirá en todo caso por conducto de la Presidencia de la Asamblea.

2. El Consejo de Gobierno, a través de la Presidencia de la Asamblea, deberá, en plazo no superior a treinta días y para su más conveniente traslado al Diputado solicitante, facilitar los datos, informes o documentos recabados en formato digitalizado, siempre que sea posible, y de modo inteligible, o manifestar las razones fundadas en Derecho que lo impidan. (…)”.

En consecuencia, tanto los licitadores a un expediente de contratación, como los ciudadanos en general y los cargos electos, en su función de control al Gobierno, tienen derecho de acceso al contenido de las ofertas de los adjudicatarios de los contratos, salvo en la parte que pueda ser calificada como confidencial. Asimismo, tienen derecho a conocer la correcta ejecución de los contratos en las condiciones en que fueron formalizados. Derecho que no puede ser obstaculizado, retrasado, ni limitado. Y los órganos de contratación deben colaborar en la transparencia sin miedo y con agrado para exhibir con orgullo su buena ejecución o perseguir a los defraudadores.