La contratación de emergencia, regulada en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP), que se ha generalizado con ocasión de la pandemia por Covid-19, agiliza y simplifica extraordinariamente la contratación, en particular en la fase de preparación, licitación y adjudicación del contrato. Pero no establece especialidades en materia de transparencia y publicidad activa.
En particular, resulta plenamente aplicable el artículo 154.1 LCSP, que dispone que la formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Este artículo regula algunas particularidades en relación con los contratos menores, que se publicarán trimestralmente, pero no establece ninguna excepción para los contratos de emergencia.
Tampoco parecen aplicables las excepciones establecidas para esta publicación en el artículo 154.7 – que permite que no se publiquen determinados datos relativos a la celebración del contrato cuando, entre otros extremos, la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas - que además deben interpretarse restrictivamente. Por un lado, lo que se permite es que se evite la publicación de “determinados datos”, no que se omita toda publicación. Por otro, tal y como establece el propio precepto, “previa la decisión de no publicar unos determinados datos relativos a la celebración del contrato, los órganos de contratación deberán solicitar la emisión de informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a que se refiere la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el que se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar con su no publicación, que será evacuado en un plazo máximo de diez días
A su vez, y en relación con esta última Ley (LTBG), su artículo 8.1 a) dispone que se publicarán en el portal de transparencia todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. También contempla que los contratos menores se publiquen trimestralmente, pero, de nuevo, no se establece especialidades para la contratación de emergencia.
Todos los contratos que se estén formalizando deben hacerse públicos. Los ciudadanos tenemos derecho a saber, por ejemplo, quién es el intermediario que compró en China test defectuosos, cuánto han costado los test y cuánto ha cobrado el intermediario. Podemos —y debemos— hacernos ese tipo de preguntas en relación con todos los contratos de emergencia que vienen firmando todas las Administraciones: el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. Es más, esta garantía de transparencia es tanto más necesaria cuanto que se suprime la fase de licitación y su correlativa publicidad. La completa opacidad del procedimiento de contratación de emergencia debe verse correspondida con absoluta transparencia en la gestión. Sólo de esa manera podremos verificar que la actuación de los poderes públicos se ha ajustado a la legalidad, y que los gestores no han aprovechado las circunstancias para desviarse de los principios fundamentales de la contratación pública y de la Constitución Española.
Ante la opacidad del procedimiento de contratación de emergencia, la obligación de publicar su formalización en los términos expuestos es una garantía básica del Estado de Derecho en las democracias actuales. Es perfectamente comprensible que, ante la situación existente, se agilice al máximo la contratación, y que procedimientos que normalmente tardan más de 9 meses en tramitarse puedan desarrollarse en apenas unas horas. Lo contrario sería un suicidio. Ahora bien, esa agilización de los procedimientos no es un cheque en blanco que permita a los gestores públicos actuar a su libre criterio. Las decisiones de adjudicar el contrato a un concreto operador deben basarse en criterios objetivos, evitando el favoritismo y la infracción de los principios básicos de la Constitución Española —la interdicción de la arbitrariedad, art.9.3; y la objetividad, art.103.1 CE—; así como garantizando las reglas básicas de la contratación pública, estas últimas, establecidas en la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 1 LCSP, entre las que descuella la publicidad y transparencia de los procedimientos. La única manera de comprobarlo es conociendo con quién se contrató, y en qué términos. Y es que, son decenas de miles de millones de euros gastados por el Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales que no pueden quedar absolutamente exentos de este escrutinio.
De otro lado, la Directiva 2007/66/CE, sobre recursos en materia de contratos públicos, no establece excepciones en los contratos de extrema urgencia, equivalentes a nuestros contratos de emergencia. Es más, en su Considerando 8, recuerda expresamente la necesidad de prever en estos casos procedimientos de recurso efectivos después de la celebración del contrato. La única manera de permitir que puedan interponerse esos recursos, y controlar la licitud de la contratación de emergencia, es dando cumplimiento a estas obligaciones de publicidad y transparencia que hemos comentado.
Es más, debemos decir que el plazo de impugnación de estos contratos, para verificar el recto cumplimiento de sus límites, se encuentra abierto sine die en tanto no se publique su formalización, al menos, en el perfil del contratante. Podemos aceptar una demora en el plazo de 15 días establecido para la obligación de publicar la formalización de los contratos, debido a la situación en que nos encontramos, con sobrecarga de trabajo de los órganos de contratación (aunque esté suspendida la tramitación de muchos contratos), circunstancia en la que es comprensible cierto retraso en el cumplimiento de este plazo. Lo que no resulta admisible es rechazar de plano el deber de publicar. Y sobre todo, debemos entender abierta la vía de recurso mientras que no se publiquen dichos contratos en el perfil de contratante, pues lo contrario sería desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la eficacia de las actuaciones administrativas en relación con su notificación y publicación, y en particular, respecto al cómputo de su plazo de recurso, doctrina que preserva el derecho a la tutela judicial efectiva que ostentan todos los potencialmente interesados en haber suscrito uno de dichos contratos.
Para concluir, si esa publicación no tuviera lugar de oficio, cualquiera podría solicitar la información siguiendo los cauces previstos en los artículos 17 ss. LTBG. Caso de que el órgano de contratación se negara a facilitar la información por esta vía, su decisión sería impugnable ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (u órgano homólogo de las Comunidades Autónomas); y esta decisión sería, a su vez, revisable y controlable en último término por la Jurisdicción contencioso-administrativa.