En estos días ha visto la luz el Informe 4/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que aborda el régimen jurídico de los contratos de servicios jurídicos y concluye, a mi juicio de una manera algo vaga e imprecisa, que la prestación de servicios consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado y que su régimen jurídico será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de agosto de 2006; que la defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y, en este caso, debe efectuarse de forma conjunta, mediante la adjudicación de un solo contrato, teniendo en cuenta la cuantía global de todos los juicios o prestaciones jurídicas que comprenda, si ello fuera posible, o si no, en atención al plazo de duración de ese servicio de defensa legal, para lo cual deben respetarse los principios de publicidad y libre concurrencia, por lo que es aconsejable la celebración de un único contrato de representación y defensa en juicio y no de uno por cada juicio que se celebre; y, por último, que esta conclusión no excluye, sin embargo, que la especificidad o excepcionalidad propia de determinados casos que requieran, por ejemplo, una especialización jurídica determinada, puedan dar lugar a la contratación singular de la defensa jurídica para un pleito determinado, previa justificación de esta peculiaridad en el expediente.

A propósito de la regulación de la contratación de los servicios jurídicos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la Revista de estudios de la Administración Local y Autonómica (REALA), en su núm. 11 (abril-septiembre 2019), publicaba un estudio realizado en el marco de un trabajo más amplio ¹ sobre el tratamiento y régimen jurídico aplicable a los contratos de servicios jurídicos en la LCSP, que puede consultarse en https://revistasonline.inap.es/index.php?journal=REALA&page=article&op=view&path%5B%5D=10570

En dicho estudio se argumentaba que los servicios jurídicos prestados al sector público no tienen una regulación específica en la LCSP equiparándose al resto de servicios, igual que ocurría con la regulación del TRLCSP, a salvo de la exclusión de la regulación armonizada de determinados servicios jurídicos, y algunas cuestiones procedimentales de poca o escasa relevancia.

El art. 17 LCSP define el contrato de servicios en los siguientes términos: “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”.

Y el art. 11.2 y 3 LCSP, con la denominación “Otros negocios y contratos excluidos”, excluye del ámbito de aplicación de la norma, únicamente, y a diferencia de la regulación contenida en la Directiva 2014/24/UE, los siguientes servicios jurídicos: a) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general, es decir, los servicios jurídicos sometidos a arancel, y b) Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

Quedan de este modo incorporados y sometidos a las previsiones de la LCSP, de forma casi incomprensible, los servicios jurídicos que la Directiva 2014/24/UE excluía de forma expresa en el art. 10.d).

Únicamente, la LCSP, al regular los contratos sujetos a regulación armonizada, excluye en el art. 19.2.e) de la regulación armonizada, con independencia del valor estimado del contrato, los siguientes servicios jurídicos que, no obstante, quedan sometidos a la aplicación de la LCSP:

1. La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o ya sea en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales.
2. El asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior de la presente letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado.
3. Los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario público.
4. Los servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos prestadores sean designados por un órgano jurisdiccional o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales.
5. Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público.

Al contrario, sí que están sujetos a regulación armonizada el resto de servicios jurídicos, distintos de los antes señalados, cuyo importe sea superior a 750.000 euros y estén incluidos en el Anexo IV (servicios sociales y otros servicios específicos), con los Códigos CPV 79100000-5 a 79140000-7.

Y pese a que la Directiva permitía para estos servicios la exclusión en los supuestos del art. 10.d), y la regulación de un procedimiento especifico simplificado para determinados servicios jurídicos, la LCSP ni los ha excluido, ni ha regulado ningún procedimiento específico.

Por último, la LCSP recoge algunas previsiones que resultan aplicables en virtud de que los servicios jurídicos están incluidos dentro de los servicios especiales del Anexo IV de la LCSP. Son previsiones de poca y escasa trascendencia y que, en ningún caso, sustituyen el procedimiento general de contratación aplicable a la contratación de los servicios jurídicos por el sector público: si se usa un anuncio de información previa este podrá abarcar un plazo superior a 12 meses (art. 134.6), y la modificación de estos contratos no exige publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (art. 207.3)².

Comparto, al igual que el informe analizado, la afirmación de que este tipo de servicios no pueda ser calificado como sujeto a regulación armonizada, pero mantengo la parquedad del tratamiento jurídico que contiene la LCSP acerca de este tipo de servicios de los que se demanda un tratamiento especial en atención a su consideración como “servicios intelectuales”, y que el informe analizado no aborda.

La Directiva 2014/24/UE reconoce unas características intrínsecas especiales en la prestación de determinados servicios jurídicos, los referidos en el art. 10.d), que determinan un tratamiento específico para este tipo de servicios, y que supone la inaplicación de la misma a los contratos públicos de servicios jurídicos excluidos.

El Considerando 25 de la Directiva justifica la exclusión a la que se refiere el art. 10.d) en el hecho de que el mercado de los servicios jurídicos es eminentemente un mercado nacional porque el Derecho varía en cada Estado miembro, y no es éste un mercado que se abra a la concurrencia de operadores de otros Estados. También es esa la razón por la que la Directiva aumenta el umbral económico para la aplicación de la regulación armonizada a los servicios jurídicos. El legislador europeo ha ponderado los principios de la contratación pública y ha considerado que no siempre hay que abrir las licitaciones o hay que hacerlo con el mismo grado de publicidad y garantías. El legislador europeo no aplica las medidas y garantías previstas en las Directivas, o las pondera en su justa medida, cuando las circunstancias del mercado no exigen su protección. Y así se ha considerado en la prestación de los servicios jurídicos.

Y tampoco se comparte, a pesar del pronunciamiento de la Abogacía General del Estado (Ref.: A.G. ENTES PÚBLICOS 45/2018 (R-436/2018), en relación al régimen jurídico aplicable a la contratación de los servicios jurídicos, que señala que la configuración legal de estos contratos de servicios como contratos no sujetos a regulación armonizada por razón de su objeto excluye la preceptiva aplicación de los preceptos de la LCSP y flexibiliza considerablemente el procedimiento de adjudicación, en el que sólo hay que garantizar a aplicación de los principios generales a los que alude la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por la directivas sobre contratación pública, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de agosto de 2006. La aplicación de la LCSP y sus preceptos para la contratación de este tipo de servicios jurídicos en la actualidad no es una posibilidad sino una obligación para el poder adjudicador que debe aplicar, sin condición ni excepción, y con sus carencias y limitaciones para este tipo de servicios, las exigencias de la LCSP.

Y se insiste en que analizados los elementos que conforman el contrato de servicios jurídicos las características especiales de este contrato, en particular la concurrencia de voluntades en la formalización del contrato como fiel reflejo de la mutua confianza que rige la prestación de este tipo de servicios, obligan a caracterizar esta prestación de servicios de manera especial. Los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio en el ámbito de la contratación pública se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del derecho.

Respecto a sus elementos, el objeto del contrato de servicios jurídicos, de asistencia y representación en juicio, puede incorporar actuaciones e intervenciones diversas que en todo caso afectan al ámbito competencial del poder adjudicador, y puede comprender tanto la asistencia jurídica para preparar el proceso (comparecencia y personación en el proceso, preparación del expediente a remitir al órgano judicial, emplazamiento de interesados en el recurso, etc.), como la propia representación en juicio (formulación de demanda y contestación, pruebas, testigos, recursos frente a autos y sentencias, etc.), en cualquiera de los órdenes e instancias jurisdiccionales. Y sobre esta categoría de servicios jurídicos y con este objeto -la representación en juicio y asesoría, y en relación al objeto del contrato, resulta tarea compleja, y así se ha demostrado, la determinación exacta de todas sus prestaciones.

En lo que se refiere al precio del contrato de servicios jurídicos, de asistencia y representación en juicio, tampoco es fácil encajar el sistema de determinación de la cuantía de los honorarios regida por el principio de libertad y el acuerdo entre abogado y cliente (art. 44 EAB), y también, en caso de discrepancia en el precio fijado, u oposición a su cuantía, cómo se coordinan los criterios en materia de honorarios, con los criterios de fijación del precio y el valor estimado del contrato establecidos en el art. 100 y 309 LCSP. Estos criterios en materia de honorarios tampoco encajan con la prestación de este servicio y con la obligación del órgano de contratación de fijar el precio y el valor estimado del contrato con carácter previo a su licitación, y ello con el fin último de someter la licitación del servicio al régimen de publicidad que en atención al importe del valor estimado del contrato sea exigible.

No es posible iniciar la ejecución del contrato con carácter previo a su formalización (art. 153.6 LCSP), y esta previsión confronta con la inmediatez que exige, en su caso, la defensa en juicio o la interposición en plazo de un nuevo recurso judicial.

La finalidad del contrato de servicios jurídicos, en todo caso, está relacionada con el interés público que consiste en la defensa jurídica del poder adjudicador en el ejercicio de las competencias que le son propias.

En definitiva, todos estos elementos que conforman el contrato de servicios jurídicos, de asistencia y representación en juicio, configuran y dotan a estos servicios de unas características especiales. La finalidad del objeto de este tipo de contratos de servicios jurídicos es la obtención de un resultado en el que intervienen factores humanos, intelectuales y de estrategia, lo que llevan a caracterizar este servicio, al igual que otros, como un servicio de carácter intelectual. Y esta caracterización de los servicios jurídicos como servicios intelectuales, obligatoriamente, debe conducir a también a dotarlos de un tratamiento y de una regulación específica para su contratación por el sector público.

Adicionalmente, se han estudiado las actuaciones preparatorias del contrato de servicios jurídicos aplicando las previsiones contenidas en la LCSP. Y así se han podido constatar, de nuevo, las dificultades que surgen al tratar de reflejar en la documentación preparatoria de la licitación los elementos que conforman el contrato: la determinación concreta del contenido de la asistencia y representación en juicio y su división en lotes; la solvencia técnica versus la confianza; los criterios de adjudicación versus la organización y cualificación del personal; y los procedimientos de licitación previstos por la LCSP para este tipo de servicios. Y dado que la LCSP no regula ninguna especialidad para la contratación de los servicios jurídicos, esta regulación no puede satisfacer las exigencias y particularidades que deben ser consideradas en la contratación de los servicios jurídicos. Los procedimientos previstos en la LCSP están ideados para la contratación de servicios ordinarios y recurrentes del órgano de contratación. Y sólo de considerar los servicios jurídicos como servicios intelectuales sería posible aplicar a su licitación las especialidades previstas por la LCSP, también escasas e insuficientes, para la contratación de los servicios intelectuales.

Esta caracterización de los servicios jurídicos, obligatoriamente, debe conducir a dotarlos de un tratamiento y de una regulación específica para su contratación por el sector público, o bien a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, exclusión de la que existen modelos de los que tomar ejemplo en el Derecho comparado europeo.

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¹ Trabajo Fin de Máster presentado en la Sexta Edición del Máster de Contratación Pública Local de la Universidad Autónoma de Madrid, bajo la dirección académica de la Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid Silvia Díez Sastre, Madrid, junio 2018.

² SANMARTÍN MORA, MARÍA ASUNCIÓN (2018): “La contratación de prestaciones de carácter intelectual en la Ley 9/2017 de contratos del sector público”. Observatorio de Contratación Pública. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.342/relcategoria.121/relmenu.3/chk.22526a1a262b201d1ee7b78e398eb1e7 (Consultado: 15/06/2018).