- Introducción
Se formula la cuestión de si es posible revisar el precio de los contratos de servicios como consecuencia de incrementos salariales previstos en los convenios colectivos de aplicación en vigor al tiempo de iniciarse la licitación o formalizarse el contrato si bien no fueron tomados en consideración para el cálculo del presupuesto base de licitación. - El cumplimiento de los convenios de aplicación como contenido necesario de los contratos públicos
- El cumplimiento de las condiciones salariales previstas en los convenios colectivos de aplicación constituye una preocupación constante de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) de 2017. Una de sus manifestaciones concretas es el mandato establecido en su artículo 35.1.n) en virtud del cual los documentos de formalización de los contratos que celebren las entidades del sector público deben incluir “la obligación del adjudicatario de cumplir, durante todo el período de ejecución del contrato, las normas y condiciones que fija el convenio colectivo aplicable”
Correlato de esta obligación es la previsión, contenida en el artículo 100.2 LCSP, inciso final, a tenor de la cual “ en los contratos en los que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada los costes salariales estimados a partir del convenio de referencia - Una reciente resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC, resolución 278/2021, de 12 de marzo), concluye que la interpretación correcta del referido inciso final del artículo 100.2 LCSP en el supuesto en que que el período de ejecución del contrato se corresponda con un año diferente al de su licitación, es la de que el órgano de contratación debe emplear para el cálculo del presupuesto base de licitación (PBL) las tablas salariales correspondientes al año (o años) en que se vaya a ejecutar el contrato y no (o no sólo) las vigentes en el momento de elaboración de elaboración de los pliegos o de inicio de la licitación.
- El cumplimiento de las condiciones salariales previstas en los convenios colectivos de aplicación constituye una preocupación constante de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) de 2017. Una de sus manifestaciones concretas es el mandato establecido en su artículo 35.1.n) en virtud del cual los documentos de formalización de los contratos que celebren las entidades del sector público deben incluir “la obligación del adjudicatario de cumplir, durante todo el período de ejecución del contrato, las normas y condiciones que fija el convenio colectivo aplicable”
- La revisión de contratos ya formalizados y en ejecución para hacer posible el cumplimiento de los convenios de aplicación
- Aunque la citada resolución fuese dictada con ocasión de un recurso dirigido contra los pliegos rectores de una licitación, antes por lo tanto de formalizarse el contrato, sus conclusiones resultan también de aplicación respecto de contratos ya formalizados en los cuales el PBL no haya sido calculado tomando en consideración las tablas salariales correspondientes a todos los años de ejecución del contrato, incluyendo también las posibles prórrogas, a través de la corrección del PBL y, como consecuencia, también del precio del contrato.
La fundamentación sustantiva y las vías procedimentales para alcanzar este resultado son los que seguidamente se indican: - Desde el punto de vista procedimental, la reclamación puede canalizarse a través del artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) que bajo el título de “Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos”, dispone:
“Con carácter genral, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo acordado o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:- Propuesta de la Administración o petición del contratista.
- Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.
- Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.
- Resolución motivada del órgano que hubiese celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.
- Desde el punto de vista sustantivo, la solicitud de revisión del contrato puede fundarse en dos motivos, alternativa o subsidiariamente: la interpretación del contrato para acomodarlo a la legalidad y/o su modificación al amparo de lo dispuesto en el artículo 72.4 de la Directiva 2014/24/UE, relativa a los contratos públicos (DCP).
- Revisión a través de la potestad de interpretación del contrato
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 LCSP, el órgano de contratación ostenta la potestad de interpretación del contrato, potestad que en el caso que nos ocupa debe ejercerse en el sentido más favorable a la eficacia y validez del contrato, o sea, de conformidad con el principio general de favor contractus recogido en los artículos 1284 (a tenor del cual “si alguna cláusula de los contratos admitiese diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”) y 1286 (según el cual “las palabras que pudiesen tener distintas acepciones serán entendidas en aquélla que fuese más conforme con la naturaleza y el objeto del contrato”), ambos del Código Civil.
Se trataría, en definitiva, de utilizar la potestad de interpretación para posibilitar que el contrato se ejecute de conformidad con lo dispuesto en la ley y, más en concreto, con la prescripción legal de que constitúe uno de los contenidos mínimos de los contratos públicos, so pena de invalidez (artículo 40 LCSP), “la obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el período de ejecución del contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación”, obligación que, como ya se ha indicado, tiene que ser garantizada por la Administración tomando en cuenta en la elaboración del PBL las tablas salariales correspondientes a todos los años de ejecución del contrato, calculadas con aplicación de los incrementos fijados en los convenios de aplicación. - Revisión a través de la potestad de modificación del contrato
Subsidiaria o alternativamente, la revisión del contrato puede realizarse también a través del ejercicio de la potestad de modificación del contrato (artículo 190 LCSP), dado que la adaptación del precio que se produciría puede incluirse entre los supuestos de modificación previstos en el artículo 74 DCP y 203 y siguientes LCSP ya que: - La modificación que se pretende puede ser considerada, en primer lugar, como una modificación contemplada en los pliegos contractuales (artículo 204 LCSP) en la medida en que estos documentos deben referirse de forma necesaria a los convenios colectivos de aplicación. En este sentido, la exigencia de que las cláusulas que prevean la modificación deban ser “claras, precisas e inequívocas” se debe entender como referida a las cláusulas del convenio correspondiente, considerándose que en todo caso tienen tal carácter las que prevén incrementos retributivos ciertos y determinados.
- Subsidiariamente, si se entendiese que la revisión pretendida es una modificación no prevista en los pliegos contractuales, estaríamos ante una modificación no sustancial permitida tanto por el artículo 72.1.e) DCP como por el artículo 205.2.c) LCSP, en la medida en que no suponga una alteración del precio inicial, IVA excluido, superior al 10%.
- Aunque la citada resolución fuese dictada con ocasión de un recurso dirigido contra los pliegos rectores de una licitación, antes por lo tanto de formalizarse el contrato, sus conclusiones resultan también de aplicación respecto de contratos ya formalizados en los cuales el PBL no haya sido calculado tomando en consideración las tablas salariales correspondientes a todos los años de ejecución del contrato, incluyendo también las posibles prórrogas, a través de la corrección del PBL y, como consecuencia, también del precio del contrato.
- Conclusión
La revisión del precio de un contrato derivada de incrementos salariales previstos en el convenio colectivo de aplicación y que, a pesar de estar vigente en el momento de la licitación no fue tomado en consideración para el cálculo del PBL (y, por conseguiente, tampoco para la determinación del precio inicial del contrato) puede realizarse, previa solicitud del contratista, a través del ejercicio de las potestades de interpretación y de modificación del contrato.
Colaborador
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Profesor Titular de Derecho Administrativo y Secretario General de la Universidade da Coruña
